潍坊市                                  公司法类

公司股权代持案件实务思考

单 位：山东鸢都英合律师事务所

作 者：宋玉臻

手机号码：15853659679

执业证号：13707201010789133

公司股权代持案件实务思考

内容摘要：随着我国经济的快速发展，社会民众经济活动种类日益增多，股权交易已经成为金融市场中的常见现象，股权交易本身就是金融交易的重要分支。股权代持以他人的名义持有股权，增加了股权交易的灵活性，增加了资本运作的隐蔽性。但目前我国对于股权代持的法律界定比较模糊，难以保证代持双方的合法权益。对我国股权代持操作的问题与缺陷的研究分析，有利于股权代持操作和风险提供参考，为股权代持案件提供帮助。

关键词：股权代持  概念  原因  风险  保护及限制研究 

一、股权代持问题的提出

2011年4月，潍坊光伟汽车销售集团有限责任公司投资850万元、王晓梅投资150万元注册成立光华销售公司4S店，注册资金1000万元。2013年4月7日潍坊市光伟汽车销售集团有限责任公司、王晓梅、潍坊恒泰汽车销售公司、潍坊利达公司（潍坊恒泰汽车销售公司下属公司）四方签订协议，协议约定：潍坊光伟汽车销售集团有限责任公司将300万元股权转让于潍坊恒泰汽车销售公司，由于一汽大众公司限制该公司股权在一定期限内变动，协议约定，暂不到工商部门办理股权变动登记手续，潍坊恒泰汽车销售公司购买的股权仍登记在潍坊光伟汽车销售集团有限责任公司，潍坊恒泰汽车销售公司享有股东的权利和义务，潍坊恒泰汽车销售公司负责将潍坊利达公司其名下光华销售公司4S店使用的土地过户到光华销售公司，光华销售公司向其支出转让费600万元，2013年7月光华销售公司向其支出转让费600万元后，潍坊恒泰汽车销售公司未将土地使用权手续过户到光华销售公司，光伟汽车销售集团有限责任公司以潍坊恒泰汽车销售公司未履行办理土地使用权过户手续为由，未向其分红，因此，形成纠纷，潍坊恒泰汽车销售公司起诉要求办理光华销售公司股权工商变更登记，按期分红。该案涉及公司股权代持，但目前我国对于股权代持的法律界定比较模糊，难以保证代持双方的合法权益。对我国股权代持问题的研究分析，有利于股权代持操作和风险规避，为股权代持案件提供帮助。

二、股权代持的法律内涵

　　1、 股权代持与隐名股东的概念

　　股权代持，系隐名实际投资人认购出资，但在公司章程、股东名册、记名股票、出资证明书或工商登记材料及证券结算登记材料中显示股东为他人的投资方式。隐名实际投资人与被委托持有股权者之间是一种委托关系，与信托法律关系类似。股权代持并未被法律所禁止，因此，只要股权代持的目的和行为不违背法律规定，股权代持便受到法律保护，具有法律效力。

　　需注意的是，隐名实际投资人必须具有股东身份，才能构成股权代持。若隐名实际投资人被认定为不具有股东身份，则此时的股权代持行为只能被认定为隐名投资行为，同时，受托人代持的也仅仅是隐名实际投资人的出资，而不是股权。隐名股东是以股权代持成立为前提的，是指实际出资并有权享有投资收益却为出现在股东名册等材料中的隐名实际投资人。

　　2、 股权代持(隐名股东)与隐名投资的区别

　　隐名投资包含股权代持(隐名股东)和不享有股权的隐名投资两种情况。股权代持属于隐名投资的一种，即隐名实际投资人事实上已经成为公司股东之后同时委托他人出现在股东名册等材料中;隐名实际投资人不享有股权的隐名投资，是指隐名实际投资人委托他人管理投资，受托人成为股东，隐名实际投资人不享有股权但享有投资收益权。

　　3、股权代持(隐名股东)与信托的关系

　　股权代持本质上属于信托关系的一种，但是，当前主流观点认为，股权代持(隐名股东)只是一种准信托关系，依据是二者有某些区别。笔者认为，信托法确实未直接将股权代持规定在其中，但是，法律不是也不可能一成不变的涵盖全部社会现象;在认定某种现象是否属于某中法律关系时，应当允许适当的逻辑推演，股权代持就是一种信托。

二、产生股权代持操作的原因 
　　产生股权代持操作的原因有很多，主要原因在于出资人不愿让外界了解自己的投资情况，保证投资的隐蔽性；也有出资人借用代持人的信誉实力等，利于开展经营活动；还有很多的股权代持操作是为了规避法律，打法律的擦边球。下面归纳我国产生股权代持的一些原因。 
　　1、扩充股东数量

2005年之前，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定有限公司的股东必须超过两名，为了满足公司的注册条件，需要扩充股东的数量，股权代持操作可以满足股东数量的需求。2005年之后我国重新修订了该条例，允许单个投资者成立有限责任公司，因此，这种原因产生的股权代持操作已经消失。2006年《中华人民共和国公司登记管理条例》重新规定了有限责任公司的股东数量，根据规定股份有限公司的人数不得超过两百人，我国部分企业为了满足资金需求，违规扩充股东人数，利用股权代持操作的漏洞非法融资。 
　　2、规避外资管理条例

目前，我国对外资公司的审批制度与对内资企业仍存在一定区别，我国很多支柱行业禁止外国资本进行投资。因此，很多外国公司的投资人采用股权代持操作进行资本运作，规避了投资限制，但也干扰了我国资本市场的正常运作。 
    3、规避竞业限制

《中华人民共和国公司登记管理条例》第149条明确规定，同类公司的董事或者高级管理层不得恶意收购其他公司的股权，也不能擅自经营同行业的公司，避免出现恶意竞争，保证各行业的健康发展。 
　　4、借用名义股东的实力

也有一些企业为自身生产经营需要，借用比较有实力的企业或个人，作为公司的名义股东，并约定由股权实际持有人支付给股权代持人一定金额的代持服务费等，作为使用代持人名义的报酬。　　

5、其他原因实际出资人不愿显名

除去以上，还存在很多其他动因，但无论如何，这都为一些违法违规行为提供了可乘之机，实际出资人借股权代持方式隐藏自己的真实股东身份，逃避行政监管和法律监督。 

三、股权代持协议的法律效力

对于股权代持协议的法律性质和效力，现行《公司法》并没有明确的规定。《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法司解三》）第24条第1款和第2款分别对有限责任公司股权代持协议的法律效力和投资权益归属作了规定。

《公司法司解三》第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”该款规定将股权代持协议作为一般合同，依合同法规则来评价其效力，如果不存在合同法第52条规定的法定无效情形的，代持协议有效。[1] 《公司法司解三》第24条第2款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”该款规定明确了隐名股东对投资权益享有权利，进一步维护了股权代持协议的法律效果。

但《公司法司解三》第24条仅对有限责任公司股权代持作了规定，而对股份有限公司，特别是新三板挂牌公司和证交所上市公司的股权代持并未作出明确规定。那么，股份有限公司股权代持协议的效力如何？我认为，依私法自治原则，公司法和其他法律、法规并未明文禁止股份有限公司股权代持，代持协议不应当被认定为无效。

新三板挂牌和证交所上市的股份有限公司，因涉及资本市场，有相应的特别规定，须专门分析。《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》和《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》均要求申请股票在全国股份转让系统挂牌股份有限公司“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规” [2] ，《首次公开发行股票并上市管理办法》也要求IPO的股份有限公司“股权清晰”[3] 。实践中，拟挂牌新三板的公司常在挂牌前已将代持的股权进行清理，否则在申报审核时可能被认定为“股权不明晰”。在挂牌后，股转系统也要求其在年度报告中披露股份代持行为。[4] IPO的要求和审核比新三板挂牌要严格得多。但我认为，《公司法》和上述规定都没有明确禁止股份代持，更未直接宣告代持协议无效。因此，上述“股权明晰”的要求并不能理解为“禁止代持”，从而认定股份代持协议无效。
　  由此可见，我国关于股权代持操作的法律界定一直比较模糊，没有给出准确的司法定义，《中华人民共和国公司法》第33条规定，实际股权持有人必须行使股东权利，承担股东义务。2011年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》中的第五十二条涉及的股权代持操作的权益归属问题，当实际股权持有人与名义股东产生利益纠葛时，支持实际股权持有人收回正当权益。《中华人民共和国物权法》也支持了股权持有人享受股份收益的权利。 
　　四、股权代持操作中的风险 
　　1、股权代持协议缺乏法律支持。目前，我国大部分股权代持通过股权代持协议的形式操作，股权代持协议隐藏了实际股权持有人的投资目的，但也存在着潜在的风险。我国大多数的法律不支持股权代持协议，一旦发生权益纠纷，股权代持协议可被认定为无效法律行为。 
　  2、股权代持人的权益风险。目前，我国的股权代持协议不能明确股权代持人的权利与义务。近年来，我国部分地区出现股权代持诈骗案件，不法分子成立空壳公司，通过股权代持操作，欺诈股权代持人，严重侵害了当事人的合法权益。股权代持人一般不会了解实际股权持有人进行股权代持操作的目的，很容易被不法分子钻空子，当实际股权持有人以非法目的指使股权代持人进行股权交易，股权代持人会承担相应的法律责任。当实际股权持有人没有履行或没有完整履行实际股东的义务时，股权代持人也需承担相应的连带责任。这些都会给股权代持人带来相当大程度的潜在风险。 
　　3、实际股权持有人的权益。目前，我国法律没有正面支持实际股权持有人的合法权益，一旦发生股权纠纷，股权持有人不能通过法律途径维护自己的利益。股权代持人在代理实际股权持有人履行股东职责时很容易受到各种的诱惑，在这些诱惑下做出对实际股权持有人不利的行为。一般比较常见的情况有以下几种：股权代持人拒绝向实际股权持有人支付股权收益，股权代持人利用实际股权持有人的股份进行投资，或者利用股东的名义胡乱行使股东权利。除此之外，股权代持人可能未经实际股权持有人的要求私自出售股权套现。还有当实际股权持有人出现变故时，很难完成股权的转交，实际股权持有人的承继方无法追回股权。 
　  5、行业市场风险。在大多数的股权代持操作中，实际股权持有人的主要目的是规避相关的法律法规，达到自己的不法目的，股权代持操作本身就缺乏法律的支持，在发生利益纠纷时容易造成矛盾，造成社会的不安定。除此之外，很多投机商利用股权代持操作进行法律禁止的交易，严重扰乱了正常的市场秩序。而借用名义股东的实力等开展商业活动，在一定程度上也存在破坏公平市场竞争环境的嫌疑，给市场带来不利的影响。 
　  五、股权代持权益保护与限制

　  1、 隐名实际投资人能否成为股东。隐名实际投资人与隐名股东之间的差别显而易见，不再赘述。如果隐名实际投资人希望以股东身份直接主张股东权利，行使诸如利润分配权及管理权等，就必须取得股东身份。目前，我国法律对此并没有明确的规定，但是倾向性意见是早已存在的。司法实践中一般采用折中说，即以文件记载表现为主，隐名实际投资人的意思表示为辅的标准来认定隐名实际投资人股东资格问题。我国法院一般以工商登记材料中记载的股东信息为主来确定显名股东资格，除非有特别约定或者充足证据证实其他股东明知且隐名实际投资人确实行使股东权利，属于例外。

　　具体而言，隐名实际投资人要取得股东资格，必须与显名股东之间签订代持协议，然后完成如下事项中一项或者几项：其他股东明知隐名实际投资人的代持行为且认可隐名实际投资人以股东身份行使权利，或者公司章程确认隐名实际投资人与显名股东间的委托关系，或公司与隐名实际投资人之间有协议确定其股东身份，或股东会决议通过确认隐名实际投资人股东身份，当然，若股东名册或工商登记直接记载隐名实际投资人股东身份，则不存在争议。

　　2、 隐名实际投资人与显名股东之间的关系。隐名实际投资人与显名股东之间属于信托关系，或者说属于委托关系。基于对受托人的信任，隐名实际投资人将自己的财产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或处分。因隐名实际投资人能否成为股东的不同情况，分别辨析如下(仅仅是信托标的不同)：若隐名实际投资人不具有股东资格，则委托的仅仅是投资人的出资而不是股权;若隐名实际投资人具有股东资格，则信托的是股权而不是出资。至于委托或信托关系，并无二致。

　　隐名实际投资人信托或委托关系成立后，所信托的出资不能理解为受托人向隐名实际投资人所举之债务，应当准确理解为投资并有权回收因投资应取得的全部收益而不仅仅是利息。另外，若显名股东擅自将实际出资人的投资登记在自己名下从而适当实际出资人被迫成为隐名实际投资人，属于侵权行为，而不应当适用有关隐名投资的法理去理解。

　　3、 隐名实际投资人签署股权转让协议的效力判断。隐名实际投资人作为实际出资人，向他人转让其出资而非股权，只要不违背法律禁止性规定，当然不存在无效的可能。但是，隐名实际投资人直接签署转让股权的协议，是否当然有效呢?应当分情况讨论：如果隐名实际投资人不具有股东资格，则属于无权处分，未经追认不生效;如果隐名实际投资人具有股东资格，则其股权转让协议有效，但是，需要经过额外的程序方可最终完成股权转让;这些额外的程序包括：如果受让人希望继续隐名投资，则需要显名股东同意并与之签署代持协议;如果受让人希望自己成为显名股东，则需要原显名股东同意，若原显名股东不同意，则需要由原隐名实际投资人进行确认股东身份的诉讼解除委托关系之后，将股东姓名变更为受让人。

　　4、显名股东签署股权转让协议的效力判断。如果经过隐名实际投资人同意或者追认，显名股东与他人签署的股权转让协议有效。问题往往出现在显名股东未经隐名实际投资人同意，擅自与第三人签署的股权转让协议。如果受让人属于善意第三人，完成了股权转让手续，则应当认定为有效。相反，如果受让人恶意串通或者明知隐名实际投资人与显名股东的关系，则不能认定股权转让协议有效。

五、结语
　　我国关于股权代持交易的法律界定模糊，产生股权代持操作的原因很多，但股权代持在客观上符合市场发展的需求。笔者认为，本文股权代持案例，四方签订的协议不为法律禁止，为有效的民事法律行为，订立各方应严格遵守履行，违约方应承担相应的违约责任。

注  释：
    [1] 《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

[2] 《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2章第1条规定：“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，……，应当符合下列条件： ……（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；……。”

《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第四条对“股权明晰”作了解释：“股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1．公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。2． 申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3． 申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。”

[3] 《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

[4] 《关于做好挂牌公司、两网公司及退市公司2015年年度报告披露相关工作的通知》第二部分规定：“二、挂牌公司、两网公司及退市公司要认真做好年度报告编制及报送、披露工作  （四）挂牌公司年度报告应按照《挂牌公司年度报告内容与格式指引》、《挂牌公司年度报告内容与格式模板》的要求进行编制，要确保相关章节的完整性，尤其是审计意见、财务报表及附注部分，并重点关注以下披露事项：……3．在“股本变动及股东情况”部分，详细披露报告期内是否存在股份代持行为，如存在股份代持的，应当披露代持的原因、代持数量、涉及的股东数、代持还原情况等。”

（字数：6600字）