潍坊市                                                                                     公司法

　　

　　

　　

　　

　　单位：山东中强（潍坊）律师事务所

　　作者：刘金玲

　　手机号码：13011680785

　　执业证号：13707201811029700

　　

　　

　　

　　

　　控制权的博弈

　　－－双层股权法律问题浅析

　　【内容摘要】公司实际控制权由股权控制和社会资本控制两方面构成。近年来到美国上市的互联网公司，许多都是采用双层股权结构，如阿里巴巴、京东、小米等；创始人凭借双层股权结构设计得以较低的股权比例，获取了较高的表决权比例，实现了对公司的控制。双层股权结构虽偏离了“一股一票”原则，但在全球市场获得了认可。双层股权治理结构使初创企业在获得外部融资的同时，保住了创始人股东对企业的控制权，提升了公司治理的效率。

　　无论是双层股权结构，还是合伙人制，都是一些舶来品，这些对于创业者看起来很美的制度安排是否能在中国生根发芽，避免水土不服，其实需要配套制度的辅助。

　　【关键词】双层股权控制权同股同权

　　

　　一、双层股权结构

　　双层股权结构最早起源于19世纪末的美国，最终成为推动美国资本市场发展的重要制度之一。双层股权结构，指的是公司按表决权大小将股权结构划分为A、B两个层级：A级股遵循“一股一权”原则，每一股股票对应一个表决权；

　　B级股则具有数倍于A级股的表决权，如此，持有B级股的股东虽然并不对公司占有高比例的股权份额，却可以达到控制公司的目的。

　　所谓AB简单的说就是少数人(主要是创始人)的投票权大于其持有股权的结构。在AB股结构下，公司股权被设计为两种不同的系列或者说是种类（A类股与B类股）。两类股的基本权利一致，重大区别是A类股每股享有1票投票权，而B类股每股有N票投票权。

　　A类股与B类股的区别

　　1.A、B股对应的投票权是不同的。B类股每股的投票权一般是A类股的7-10倍。

　　2.A、B股对应的持有人是不同的。A类股的持有人一般为公众投资者；B类股则一般由创业者、公司高级管理人员、公司核心员工以及早期风险投资者持有。

　　3.A、B股之间是不能随意转化的。A类股的持有者无法将A类股变成B类股，而B类股虽然可以转化为A类股，但是需要经过一定的程序或者直接转让，自动转化为A类股。

　　二、双层股权涉及的理论及法律问题

　　（一）双层股权结构是公司自治原则与契约自由的体现

　　公司自治原则是在近代民法自治原则的基础上建立起来的，民法自治原则是指个体权利人所为的一切行动原则上均由其个人按照自由意志决定，个体权利人是民事法律关系

　　的主要形成者，国家与政府仅仅以消极的方式确认，在法律没有明文禁止的情况下不可妄加限制。①公司自治原则与公司契约精神是现代公司法的重要支柱，在契约自由精神的指导下，公司可以选择适合自己的治理体系和股权架构以实现公司的长远发展计划，公司股东也可以选择适合自己的投资方式以实现自身利益的最大化。

　　对公司的创始人或控股股东而言，构建双层股权结构最大的目的是保证公司能够在募集足够资金的同时，仍能保持对公司绝对的控制权。股权与控制权，犹如一枚硬币的两面，在传统公司法的建构中，将股权与控制权分开，犹如让一个大力士站在在擂台上左右互博，无异于异想天开。然而，对于互联网公司来说，开始试验双层股权制已经初露端倪。比如阿里巴巴，当我们掀开阿里合伙人制的帘幕时会发现其实实质很简单：仅仅持有阿里10%股权的创始人管理层，通过双层股权制度就能层层把控住这个估值上千亿美元的庞然大物。

　　（二）我国双层股权治理模式的制度设计

　　我国《公司法》规定表决权“一股一权”，即发行股份同股同权、同股同利。

　　《公司法》第103条规定；股东出席股东大会会议；所持每一股份有一表决权；

　　《公司法》第126条规定；股份公司股份的发行实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。由此股东在行使表决权时，每一单位股份的表决权是相同的，即“一股一权”。

　　但是，《公司法》对于有限责任公司的规定中，允许其公司章程对投票权进行特别约定。同时对于股份有限公司公司的规定中，也允许其股东在股东大会上将自己的投票权授予其他股东代为行使。因此双层股权结构在中国也可以通过变种的方式实施。

　　在不违背《公司法》的前提下，通过制度设计达到与双层股权结构效果，具体做法有以下几种方式：

　　1.有限责任公司

　　《公司法》第42条的规定：有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。

　　有限责任公司创始人或其管理层股东可以通过对公司章程的约定和修改达成表决权特别设计，甚至引入复数表决权制度。由此创始人及管理层股东都可获得与出资额不对等的投票权，从而获得公司重大决策的控制权。

　　因此对于处于发展阶段、并无快速上市需求的企业而言，创始人及管理层股东可采用有限责任公司模式持续经营，保证对公司重大决策事项的控制权。

　　2.利用投票权代理

　　《公司法》106条规定，股份有限公司股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

　　创始人及管理层股东可通过与其他股东达成投票权协议的方式，获得其他股东的授权，从而代表其他股东行使表决权，同样可以增强对公司重大事项决策的控制力。

　　3.控制董事会

　　《公司法》第46条规定董事会对股东大会负责，其职权包括执行股东会的决议、决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构的设置、制定公司的基本管理制度以及聘任或者解聘公司经理等。

　　从董事会的法定职权不难看出，董事会控制着公司经营决策、内部管理各个方面。由于董事会召开的方式和时间有一定门槛和规定，因此，公司的经营管理职权等实际上由董事会行使，控制董事会就完成了对公司的控制。

　　我国《公司法》并无规定董事的提名、选聘程序，现实中这类内容往往也由公司章程约定。有限公司股东对于公司章程中对董事的提名及选聘程序的设置具有较高的自由度。因此，创始人及管理层股东可以通过公司章程的约定达到控制董事的任用，从而达成控制董事会的目的。

　　双层股权结构带来的突出问题是公众投资者和管理团队之间的利益冲突。因此，配套制度的设计应当直接回应这一问题，从降低这一利益冲突的几率和提供事后救济两方面入手。

　　（三）我囯引入双层股权的配套制度

　　目前在我国法学界，有部分学者援引德国《股份法》第12条的规定：“不允许在公司股权结构中存在多数投票权股”，他们以此论证中国应该继续效仿德国，不应在风险未知的情况下引入双层股权结构。但中国资本市场与德国资本市场存在着本质的不同。中国A股市场上的上市公司基本都是各个行业处于龙头地位的大型公司，在中国证券市场效仿美国引入双层股权结构具备制度的可移植性和可操作性。如果未来中国在证券市场引入双层股权结构，应该做好相应的配套制度：

　　1.强制信息披露

　　双层股权结构将公众投资者几乎完全排除在公司决策之外；因此，现有制度中为协助公众投资者表决而设计的信息披露无法为股东提供充分保护。据此，监管部门应要求申请上市的企业在招股说明书中详尽披露和说明采纳此制度的必要性及对公众投资者利益的安全性。

　　拓宽信息来源，利用市场中各方的信息和专业优势对之进行事前检验，提高相关信息的质量。我们可考虑对相关主体施加就某些重要事项开示证据的义务，赋予监管者向特定主体调取关键信息的权力，同时要求监管机关在必要时召开闭门或公开的听证会，广泛听取包括机构投资者在内的市场主体的意见和建议，要求企业就采纳这一制度对公众投资者是否“安全”进行说明和披露，有关“安全性”的说明和披露应当包括两方面：管理团队的可信度和预防侵害的保障机制。企业应当就管理团队的可信度进行说明和披露，同时，要求企业就防范和救济管理团队的机会主义行为所提供的制度安排做出说明，从而吸引更多投资者，对其它采纳双层股权结构的企业形成压力和动力。

　　2.表决权的限制

　　对表决权的限制并非意味者对收益权的限制，应当将收益权和表决权分开。派发股息、分红等财产收益权应当按照一股票对应一份收益的原则。如有必要，还应当对高表决权股票具体表决事项作出规制。

　　3.创立证券集体诉讼制度

　　我国民事诉讼法和证券法均未确立集体诉讼制度，应当允许部分仅持有普通表决权股票的股东就持有高表决权股票的股东滥用控制权或者侵犯限制投票权股东权益的行为提起集体诉讼。集体诉讼能将所有股东持有的证据集中起来，更好的维护持有普通表决权股票的股东的权益。

　　4.监管机构提供的准专业仲裁

　　施行双层股权结构还应当辅之以有效的股东救济机制。

　　股东最终的救济机制是司法救济，对双层股权结构的容忍度在相当程度上取决于司法救济的质量④。证券交易所和政府监管部门(以下合称为“证券监管部门”)是替代法院提供事后救济的最佳候选人，这也是“监管国家”在全球兴起带来的结果之一。证券监管部门具有明显的信息和专业优势。同时，监管部门的中立性一般不逊于其所在法域的司法机关。可以由证券监管部门牵头设立专门机构，处理股东与公司、与管理团队之间的纠纷。在现阶段，甚至可以考虑专设一个解决双层股权结构纠纷的机构，用专业化、高效和公平的纠纷解决服务为公众投资者提供救济，同时对管理团队形成有效的威慑。

　　5.设立双层股权结构退出机制

　　采用双层股权结构的股份公司如果未能遵守双层股权结构披露制度⑤，侵害持有普通表决权股票的股东的权益被提起诉讼，全部转让公司高表决权股票的，应当由双层股权结构变更为单一股权结构。

　　三、结语

　　自20世纪20年代在美国兴起，双层股权结构已走过近百年的历程，在多国资本市场中得到不同程度的认可。资本流动的国际化使诸多中国公司得以在国外资本市场成功采用双层股权结构上市；尚未上市的中国企业和企业家也表达了对这一非常规股权结构的需求。同时，我国公司法所规定的资本制度已显现出管制放松和市场化演进趋势，证券监管部门主动回应市场需求的时机已经成熟。为此，应当根据我国企业、资本市场和法律制度的现状和特点探索配套制度安排，参考成熟市场中的企业和监管实践，在满足企业家需求的同时严格保护公众投资者利益并为之进行必要的制度创新，从而提升我国证券市场的竞争力。

　　

　　参考文献：[1]杨祟森.司法自治制度之流弊及其修正.郑玉波主编.民法总则论文选辑.台北：五南图书出版公司，1984：101.

　　[2]冯果.杨梦.国企二次改革与双层股权结构的运用.法律科学.2014.(6).

　　[3]马力行：美国双层股权结构的经验及对我囯的启示.世界经济研究.2013.（4）.

　　[4]杜要忠.美国证券程序规则及借鉴.证券市场导报.2011.(8).

　　[5]蒋大兴.公司组织形态与证券权利——摒弃有限公司“改制上市”的法律习规.现代法学.2013.（1）.

　　

　　

　　（字数：4161字）