潍坊市                                    涉外类

国际私法中法律规避问题研究

单位：山东优克律师事务所

作者：张安国

手机号码：15964038638

执业证号：13707200810599837

国际私法中法律规避问题研究

摘  要：法律规避是国际私法中的一个重要问题, 随着国际民商事交往的日益频繁,法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如婚姻法﹑亲属法﹑契约法﹑公司法﹑运输法﹑保险法等。在我国深入改革并扩大开放的今天,研究法律规避问题不仅具有理论价值,更具有现实意义。正确认识法律规避制度的性质和效力等问题,在理论和实践上对正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的现实意义。本文拟对法律规避的构成要件﹑性质﹑效力和立法实践作粗浅的分析。

关键词：规律规避 构成要件 对象 效力 我国立法

引言：

法律规避制度是传统国际私法的重要组成部分之一，该制度始于1878年法国最高法院关于鲍富莱蒙王妃一案。此案中当事人通过改变国籍的方式，规避原国家（法国）不准离婚的禁止性规定，达到自己在新归化的国家（德国）可以离婚的目的。因此国外学者对此问题的研究要相对起步较早，但由于各国司法制度和法律传统存在着巨大的差别，对于法律规避的效力一直以来都有很大争议，在立法上是否明确规定法律规避制度，各个国家也不尽相同。近些年，随着现代国际民商事交往的发展，法律规避现象不仅没有减少反而逐步增长。它不仅局限于亲属法、婚姻法、合同法领域，而且已经渗透到国际民商法的其他各个领域，甚至在国际投资、补偿贸易、国际租赁等关系中，法律规避现象也较为普遍。

应该看到，法律规避并不是一种暂时的现象，它的产生有其合理的社会基础，因为法律本身是有局限性的，无论在价值取向上还是在法律的社会适应性上，任何法律都不是绝对完美的，法律在逻辑上的漏洞和矛盾在很大程度上甚至是不可避免的，甚至可以说只要国际私法上选择适用何国法为准据法可以由当事人的意思决定，就可能会发生法律规避现象，因为人的本能的趋利避害的思想使他会在不违法的情况下会去寻求适用对自己更有利的法律，另外，多法域并存的局面和跨法域的广泛深入的交流也使得这种现象日益普遍，在国际民商事关系迅猛发展的背景下，如果当事人为了某种特定的目的，利用连接点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定和内国法律政策的贯彻和实施，因此，研究法律规避和在立法上对法律规避予以明确是很有必要的。

一、国际法上法律规避概念

国际私法上的法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。^[1]

国际私法中的法律规避之所以不同于内国法律规避行为，而成为一个独特的法律问题的原因在于——当事人必须利用改变冲突规范中的连结点作为其实现法律规避的行为方式。当然，冲突规范在任何国家都是立法机关的产物。所以，当事人自身不可能有权利来决定连结点在性质上的变更，例如不能把国家法律规定的连结点由国籍变成住所。但是，当事人可以采取的措施在于他们可以把国籍的具体内容从一个国家改为另一个国家。

查阅国内学者对国际私法上的法律规避的定义，不难看出对其的定义是站在当事人的角度，把法律规避看成是一种个体的行为。此行为不仅没有排斥外国法，反而是在选择外国法。不过国际私法上的法律规避还有另一个制度层面的定义：以法律规避为由，排除适用该冲突规范所指向的法律，从而挫败行为人的规避企图。这也就是说，在双边冲突规范正常运行的过程中，因法律规避的存在而例外地排除新指定的实体法律，我们称之为法律规避的例外排除机制。^[2]在这里是以法院为主体，将对当事人法律规避行为的效力所持的否定态度上升到制度层面，来限制外国法的适用。这时的“法律规避制度”就是一个反映司法的立场和法官的态度的概念。可见，法律规避的两种含义有着严格的区别和对立性，两者不能混为一谈。

二、法律规避的构成要件

（一）学术梳理

对于法律规避的构成要件，学者有不同的主张，即三要件说、四要件说、六要件说。

1.三要件说：

第一，从主观上讲，当事人必须具有规避法律的意图，亦即当事人的行为以规避某种法律为目的；第二，从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突法规定本应适用的法律；第三，从行为方式上讲，法律规避是故意通过制造一个连接点的手段实现的。^[3]

2.四要件说：

第一，从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意的，也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图；第二，从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定；第三，从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；第四，从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。^[4]

3.六要件说：

第一，法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；第二，当事人主观上有逃避某种法律的故意；第三，被规避的法律必须是依法院地的冲突规范本应适用的实体法，并且是这个法律中的强制性规范；第四，法律规避必须通过改变构成冲突规范连接点的具体实事来实现；第五，法律规避必须是既遂的；第六，受诉国必须是其法律被规避的国家。^[5]

（二）笔者观点

笔者认为，上述第二种观点较为合理，即，法律规避由以下四个要件构成：

首先，从主观上讲，当事人有规避法律的故意。即法律规避问题都是当事人主观上故意的行为，是当事人主观意志支配下的积极作为。当事人规避法律的目的是为了逃避对其不利的准据法的适用，而使对自己有利的准据法得以适用。当事人规避本应适用的强行性规范，使国家的法律秩序遭到破坏，这是内国法所不允许的。

其次，从行为方式上来讲，当事人规避法律是通过故意制造某种连接点来实现的。实践中，当事人直接制造连接点的方式主要有两个：其一是改变事实状况，如改变住所﹑ 所在地﹑行为地等；其二是改变法律状况，如改变国籍。当然，在国际民商事交往中，并非所有国籍﹑住所的改变都构成法律规避，只有那些表面上合法的变更而事实上掩盖着逃避对其不利的强行性法律的适用的目的才构成法律规避。

再次， 从对象上讲，当事人规避的是本应对其适用的强行性或禁止性规定。

最后， 从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。这是指当事人的行为在客观上已经形成了规避法律的事实，其所希望的某个实体法已经得到适用，对其不利的准据法得以排除。如果没有达到规避法律的目的，也就不存在法律规避问题了。

从上述分析可以得出，“四要件说”更为合理地概括出了法律规避行为的性质，为我们在理论和实践上提供了认定法律规避行为的依据。宜被我国立法借鉴和采纳。

三、法律规避的对象研究

现在在法律规避的对象问题上，各国立法例和理论上还存在着以下争议：

（一）法律规避的对象问题，是指规避法律仅包括规避本国法律，或者既包括规避本国法律也包括规避外国法律。

我国的立法对法律规避问题未做明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”以上规定所持的规避本国法律无效的观点，与世界各国无论在理论上还是在实践上都是一致的。但是对于规避外国法的行为是否有效，这里并没有明确的规定，或者说也持一种回避的态度。

有些国家认为，规避法律仅指规避本国强行性法律。如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”

另一些国家则认为，法律规避既包括规避本国法也包括规避外国法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”

为了填补这项立法空白，完善我国法制，我国的国际私法学者一贯重视对法律规避问题的研究，并且形成了一定的共识，那就是：对规避我国法律的行为当然不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的处理上尚存在争议。

一种观点主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，应当认定这种行为无效。

笔者认为，这种观点存在一定的缺陷。首先，一般情况下，每个国家都会认定规避本国强行性或禁止性规定的行为无效，而与上述认定规避外国法律的行为无效存在重合，难免略显多余。其次，根据国家主权原则，一国有权依照本国的法律认定规避本国强行性或禁止性规定的行为无效，无须其他国家认定。

我国理论界较为普遍的主张是具体问题具体分析说。这种观点主张，若当事人规避了外国法中合理的﹑正当的规定，如禁止近亲结婚﹑性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理﹑非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。

笔者认为，该说虽具体到实践中仍存在一定缺陷。因为根据国家主权原则，一国无权依照本国的观念判断别国法律正当与否，更甚在一定程度上区别对待本国法与外国法，将外国法的地位无形中降低。更何况，“合理”“正当”的标准本身很难把握，不易操作，具有很大的主观随意性。但在没有更成熟的解决方案时，不失为一种比较理想的解决办法。

因此，针对对上述观点的分析，笔者认为在尚未有成熟的解决方案情况下，以保持现行法规定为宜，不宜通过立法武断地扩张及规避外国法律的行为，在具体实践中，暂采具体问题具体分析说。下文将对法律规避行为的效力做具体分析。

（二），法律规避的对象，仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。

对于此问题，笔者认为法律规避只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利义务的实体法才对当事人具有实际意义，而规避冲突法并不带来任何直接利益。

四、法律规避行为的效力

（一）学术梳理

1.法律规避有效论

德国的韦希特尔和法国的魏斯认为，既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。^[6]

该理论认为，法律规避是当事人意思自治的一种表现，应当认定为合法有效。理由是：其一，实施法律规避行为的当事人虽然有自私的目的，但国家一般都采用当事人意思自治原则，承认当事人通过合意选择应适用的法律。当事人规避法律的行为应被认定为是当事人选法自由的一种表现；其二，既然冲突规范赋予当事人选法的可能，那么当事人为了达到自己某一目的而选择某一法律时是不能归咎于当事人的。并且在双边冲突规范中规定可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，当事人为了使依内国法不得成立的法律关系得以成立，前往一个允许成立此种法律关系的外国，设置一个连接点使它得以成立，这并未逾越冲突法所允许的范围，故不应视为违法行为的。^[7]

从反面来看，如果认为法律规避行为违法，则需证明当事人有诈欺逃避内国法的意图，否则难与通常情况下改变连接点的行为予以区别。但意图是主观因素，很难证明；如果认为法律规避行为违法；而对当事人的行为及其结果予以制裁，不利于稳定既有关系，也易引起国际纷争；如认为法律规避行为违法，将使一国不公平、不合理的法律不易废止。这样，不仅阻止内国法律的进步，也会妨碍社会经济的进步与发展。^[8]

但是，这种观点已经受到越来越多的批评，一个共同的意见是，如果肯定法律规避的效力，承认其合法性，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。而且，所谓依靠法律规避的方法争取进步，反对落后、反动的法律在理论上是荒谬的，在实践中是行不通的。^[9]

2.法律规避无效论

这种主张是大陆法系法学家们坚持法律规避是一种欺骗行为，是“欺诈使一切归于无效。”理论的体现。理由是：法律是严肃的，神圣的，任何人都不得以欺诈或巧取的方式来解释和应用法律。法律规避虽然不是直接的违法行为，但是当事人从主观动机到客观结果都是意图违背或已经违背了本应适用的法律，这实际上同直接违法并无本质区别。换言之，法律规避行为本身的危害性及其所导致的客观结果，与当事人直接违反法律的行为及后果几乎没有差别。^[10]法国的尼波叶等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。^[11]

3. 法律规避效力折中说

法律规避效力折中说又称相对有效说，又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见，但我国有的学者对该理论提出了反对，指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为，具有实质上的违法性，另一方面却又认为法律规避有可能是有效的，尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示，欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化，这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。”

（二）笔者观点

立法实践中，多数国家的法律明确否定当事人规避内国法的效力，但对于规避外国法的效力则不作任何规定，采取回避态度。司法实践中，各国判例的主张也不相同。法国判例倾向于规避外国法无效，英国判例倾向于规避外国法有效，而德国和日本的观点则介于英﹑法两者之间，主张只有在极端例外的场合才把法律规避行为所导致的适用外国法看成对冲突规范的非正常运用或歪曲，并加以排斥；而在其他场合，法律规避是可以允许的。以下是笔者在理论上的探讨，与我国现行法规定可能有一定出入，甚至相悖。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，无论规避是本国法还是外国法的强制性或禁止性规范时，应从以下几个方面来分析其效力，而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

第一，当事人所规避的法律规范能否实现其正当利益。

这里涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。^[12]据此观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着某些难以让人接受为良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？实际上，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

第二，当事人主观上是否存在恶意。

通常，理论界、实践界都反对“客观归罪”体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效必须考虑当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不利影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。我们绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人通过法律规避追求有利于自己的法律适用，一般来说，会对对方的利益造成一定程度的不利影响或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。

第三，当事人规避的事由是否正当并合乎公序良俗。

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。[12]比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

当然，上述分析仅仅是在理论上提出笔者的个人见解。具体到立法上，很难实现，因为“恶法亦法”，如果允许当事人以正当利益的追求逃避恶法的适用，无形之中损害了法律的权威，不利于法律的稳定，这也是我们应当考虑的。同时也是我们面临的一项重大问题。因此，不得不承认，在理论和实践上仍有很大差距，不能过于“理想主义”。建议在有明确立法的情况下，只能依据现行法规定认定其效力。

五、我国关于法律规避的立法及完善

从司法实践的情况来看，我国在理论和实践上，对法律规避这一制度的理解并不完善和成熟，因此才会导致实践中出现了问题。法律是建立在经济基础之上的，是为经济发展服务的，而今，我国加入了WTO，在法律制度上应该立足于本土化，但更应面向国际化。而国际私法正是建立在内外国法律平等的这一基础上的，但我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也是不区分内国法外国法而简单地处理的。因此，在我国实行市场经济和加入WTO的大背景下，加强与完善我国关于法律规避制度的立法已刻不容缓。    

（一）加强关于法律规避方面的立法，完善法律规避制度    

1.改变立法观念，实现立法观念科学化。

长期以来我国立法机关奉行“成熟一个公布一个”、“宜粗不宜细”的指导思想，没有一个长期的立法计划和近期目标，使得我国的立法举步维艰。立法固然要总结、肯定成功的实践经验，但绝不仅止于此，它还需要肯定科学的预见，肯定“超前立法”。因为立法并不是经济关系的自然模拟和复写，而是人的一种有意识的能动性活动。所谓“超前立法”，并不是推理实际的任意超前，而是以立法的发展趋势或客观规律为基础，因此，任何一个国家都不可能仅仅采取一种立法形式，而是超前立法、同步立法、滞后立法同时并举。特别是在改革时期，超前立法具有明显的导向功能，统治阶级常常利用其作为推动变革的基本手段。否则，就会影响立法的创造性和主动性，使一些本来可以出台的法律不能尽早出台。

    2.完善立法程序，实现立法程序的民主化。

就法律规避而言，由于国际经济关系日益复杂化和多样化，各国经济的相互依赖性不断加强，法律规避的范围不断扩大，立法的技术性要求也越来越高，但我国立法机关在法律规避的立法方面的经验较少，而且还存在着诸多争议，所以立法程序的科学化与民主化尤其重要，要适时适当地设立相关机构，完善相关立法程序，力求完善立法程序，实现立法程序的民主化。

3.充分借鉴和吸收别国经验，实现立法内容的国际化。当前，各方面的国际化在更大规模和范围内得到迅速发展，各国经济与国际市场的联系越来越密切，客观上要求统一的国际法规则，以适应国际民事、商事关系的发展，因此，各国国际司法出现了趋同的趋势。西方国家在立法上积累了宝贵的经验，因此，如果我们不能大胆地借鉴、吸收西方国家先进的立法经验，就不能成功地建立社会主义市场经济法律体系。就涉及外国法使用的法律规避来说，显得格外重要。所以，我们要把反对资产阶级自由化同借鉴外国立法经验和考虑世界发展趋势结合起来。另一方面，我们不但要借鉴西方国家的先进经验，还要参考东欧国家的有益成分，同时还必须借鉴我国台湾地区的合理措施。只有这样，才能兼收并蓄，尽快地丰富、充实和完善我国的法律规避制度。

（二）积极参与更多重要国际公约，实现国际化立法

改革开放以来，我国已先后接受或加入了一些统一实体法和程序法方面的国际公约，也缔结了一些有关的双边条约。但是，也还有许多重要公约尚未加入，与许多国家之间的关于司法协助等方面的公约尚未缔结，特别是有关统一冲突法的一系列海牙公约更是少之又少。首先，应抓紧签订有关领域的双边条约。双边条约谈判仅在两国间进行，双方易于达成协议，其规定有可能做到全面、具体、适应性强，并便于双方有效地履行条约义务。这不失为发展法律规避法源的一个有效途径。其次，要加快接受或加入有关领域多边公约的步伐。最后，应积极参加统一法律规避的国际立法活动，使新签订的有关条约更能适应我国的需要。

（三）完善有关国际惯例的立法，提高国际惯例的地位。

 尽管随着国际经济民事生活的发展，越来越多的国际惯例出现，但多数学者都不承认在法律适用方面存在着某种国际私法关系必须适用某国法律的国际惯例，而只承认国际上在这方面存在着比较普遍的实践。综观各国有关公共秩序的立法，均未见排除其适用的规定。各国立法不排除国际惯例的适用，其原因无非是因为这些时间既已形成为国际管理当为国际社会所公认，而且一国立法既允许当事人选择使用这种国际惯例，也等于承认其具有普遍的效力，就不会借公共秩序来排除它的适用。 

六、结论

   法律规避问题一直是个有争议话题，关于法律规避的对象及效力始终无法达成一致看法。然而法律规避直接关系着一个国家法律的威严，也关系着当事人的切身利益，关系着国家之间的关系，所以应得到各国立法机关的重视，并对此做出具体明确的规定。笔者认为，法律规避的对象和效力问题，应当具体分析，结合本国国情和世界趋势，不宜“一刀切”。总之，法律规避制度具有不可替代的作用，只有作为一个独立的一般性的制度予以确定，才能是更有效地禁止当事人规避法律，使法院依法审理案件，使我国法律得到应有的尊重，也使他国的法律得到尊重。

参考文献：  [1]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年修订版，第194页;

           [2]粟烟涛：《冲突法上的法律规避》武汉大学博士学位论文2004年，第124页;

           [3]韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第85～87页;

           [4]黄进：《国际私法上的法律规避》，《百科知识》1995年第10期，第16页;

           [5]于先予主编：《国(区)际民商事法律适用法》人民日报出版社1995年版，第95～96页;

           [6]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页;

           [7]李双元、金彭年、张茂、欧福永等著：《中国国际私法通论》(第2版)，法律出版社2003年版，第190页;

[8]国际私法研究会丛书编辑委员会主编：《国际私法论文集》，台湾五南图书出版公司，1996年版，第8页;

           [9]董立坤：《国际私法》(修订本)，法律出版社，2000年版，第82页;

           [10]邓杰：《国际私法总论》，知识产权出版社，2005年版，第176页;

           [11]孙建：《对国际私法中法律规避问题的探讨》，载于《河北法学》，2003年第2期;

           [12]韩德培主编：《国际私法新论》，，武汉大学出版社，1997年9月第一版，第236页。

                                          (字数：9547字)