潍坊市                                      民事类

浅议《民法总则》第153条中“违背公序良俗”的判断方法

单位：山东诚公律师事务所 
作者：杨秋兰
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浅议《民法总则》第153条中“违背公序良俗”的判断方法

内容摘要：本文作者认为，法律上确立的公序良俗的原则，不是为了从正面推行一种高标准的道德体系，而是为了从反面否定践踏法律道德伦理秩序的那些法律行为的效力。其次我们用公序良俗去判断，不是判断行为，而是判断法律行为。

关键词：公序良俗、判断方法、法律行为

《民法总则》153条有两款，第一款是 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外第二款是违背公序良俗的民事法律行为无效。就第2款而言，吸收了《民法通则》第58条第5项以及《合同法》第52条第4项的内容，确定了“公序良俗”作为判断法律行为效力的判断标准。

一、公序良俗的定义及引入《民法总则》的起因

公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。中华人民共和国《民法总则》多次提及公序良俗。如第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用于习惯，但是不得违背公序良俗。第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。

公共秩序是引导宪法上的基本权利价值体系进入民法，善良风俗是引导社会上基本的道德伦理秩序进入民法。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。

同时公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。

二、公序良俗在司法实践中应用

在《民法总则》出台前，国内有关公共秩序和善良风俗的判例鲜见。在台湾民法中的一个案例是关于公共秩序的，具有一定的参考价值：女工入职预定结婚即离职条款。即女职工在雇员入职的时候，雇佣合同当中预先签订有一条一旦结婚就视为离职这样的条款，这样的条款是否有效？一般来讲，宪法上有男女平等这种基本权利又有婚姻自由的基本权利，而该条款与男女平等，婚姻自由的权利是相违背的。但是审理该案的民事法官在判决时并没有以该条款违反了宪法上的这两项基本权利为由，认定该合同条款无效，因为引用宪法上的条款去作为民事判决的裁判依据是不适当的。法院最终认为：由于该合同条款与宪法男女平等，结婚自由基本权力相违背，所以该条款违背了公共秩序，因此以台湾民法典第七十二条认为该条款违背公序良俗无效而宣告该条款无效。故民法典上的公序良俗条款，只有当是解释公序良俗当中的公共秩序是什么意思的时候才参照了宪法上基本权利的价值体系去解释了公共秩序的含义。然后再以这个合同条款违反了公共秩序而导致违反了民法典里面的公序良俗条款引发的无效。所以公共秩序特别指引的是宪法上基本权利的价值体系，然后把基本权利价值体系转借到这个民法概念里面，再用这个民法条款裁判民事案件中具体的民事行为有没有效。

第二个案件是关善良风俗的，这个案例非常有名，泸州的遗赠案，立遗嘱人叫黄永彬，他的妻子叫蒋伦芳，63年结的婚，96年的时候，黄永斌认识了张学英，两个人租了房子，以夫妻共同名义生活还生了一个女儿，2000年年底，黄被查出患了肝癌，2001年4月18号黄立了一个经公证的遗嘱，把夫妻共同财产当中属于自己的那一部分大约六万块钱遗赠给了张，等到黄死了以后，张就向法院提起主张遗嘱权利，一二审法院都以违反公序良俗为由宣告了遗嘱无效。当时是民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德”而宣告了遗嘱无效，该案在理论界当中跟实务界当中包括民众反响都非常激烈。理论界一般都是倾向于这个遗嘱是有效的，而实务界两种观点都有，但到了民众那里呢，绝大部分几乎是全部都是认为是无效的。笔者在这里不考虑舆论，不考虑法律之外的道德判断，只说法律技术上该怎么判断。

三、理论实践中如何判断违反公序良俗

首先我们应当思考一下在民法里面设立公序良俗原则的目的是什么？是为了从正面推行一种高道德标准，让大家都去按照一个很高的道德标准去行为去行使吗？显然不是。如果那样法律跟道德就混为一体了，法律不可能这样要求每一个人，都去做圣女，都去做雷锋。公序良俗从来都是从反面规定的，所有的法典都是规定“违背公序良俗”，而没去说过遵循公序良俗。那么被违背的公序良俗是什么？是道德伦理的底线标准，是一个人的最根本的道德底线标准。所以有的法学家把公序良俗称之为道德的最小值，最低线的那部分。德国法学家曾说：“公序良俗原则的目的就是拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，如果没有这条，那么践踏社会底线的法律行为仍然有效，他就可以获得履行上的强制义务，有了公序良俗原则，就可以拒绝为这种行为、合同去提供履行上的强制力”。所以公序良俗不是正面推行高标准的道德，而是从反面否定践踏伦理道德底线的法律行为效力。

其次我们思考一下公序良俗违反的判断对象是什么？判断的是行为还是法律行为？显然判断对象应当是法律行为而不是行为。在上述第二个案件当中，行为是什么？是同居行为。而法律行为是什么，是那个遗嘱。所以我们不是在判断同居行为是不是违反公序良俗，而是判断这个遗嘱是不是违反公序良俗，即使同居行为能被判为违反公序良俗，它也不会当然导致遗嘱违反公序良俗的后果。

公序良俗违反的判断方法，理论界公认有两步：第一步，内容优先。我们如果能从法律行为的内容上明显判断出违反公序良俗的内容，那么我们就不用考虑动机了。就不考虑主观动机了，只考虑法律行为的内容，权利义务关系。第二步，无法从内容中判断是否违反公序良俗，再附加判断动机，进行第二次判断。结合上述泸州案，首先从法律行为的内容来看，遗嘱的内容来判断。遗嘱内容是“黄把他的个人财产，仅仅是个人财产，不涉及共同财产，遗赠给张”，从内容上讲，黄完全有行为能力，意思表示是真实的，甚至还有公证。而遗赠的目的仅仅是向另外一个主体，转移自己的财产所有权。我们可以想象另外一个主体，哪怕他是一个罪恶累累，第二天就要枪毙的罪犯，也不会使这个遗赠行为违反公序良俗。因为该行为只是行为人向另外一个人转移财产，跟他这个人本身行为如何没有关系。更不要说遗嘱的受继承人跟他有同居关系，就更非所问了。所以我们无法仅仅从内容上得出，这个遗赠行为违反公序良俗。第二步，结合动机判断。判断动机，行为人的决定如果其是动机“决定、维持，酬谢性关系的”，那么该遗嘱违反善良风俗无效。如果动机是为了保障今后情妇生活的，这样的遗嘱有效。本案中，黄立遗嘱的动机是“决定性关系和维持性关系”吗？笔者认为不是，根据央视的报道，张做小生意，有两个孩子，其中一个是跟黄一起生的。且黄治疗肝癌的钱，都是张出的。黄对张的遗赠，也有可能是为了维持张及两个孩子的生活。因为探讨当事人的动机是一个非常复杂和困难的问题，尤其是本案中当事人的身份关系的特殊性。法律行为分为财产行为和身份行为，身份行为的特殊性就在于里面的意思表示不像财产行为那样具有有理性利益计算的方式，财产行为都是理性的利益计算，而身份行为很难用这种方式去判断。身份行为经常是感情和情绪支配的产物。财产行为，理性计算，清晰明了。比如说有一个人把假画误做真迹购买，花了大价钱。从理性计算上看，当事人肯定没有花大价钱买假画的效果意思。所有肯定构成错误，构成重大误解。在感情和情绪的支配下，做出的意思表示，这个动机这个目的往往是复杂的，往往是模糊的。本案中立遗嘱的黄，他可能有扶养自己情妇，抚养他们的孩子，维持他们生活的表示；也有可能有酬谢以往性关系的意思，甚至也有可能报复他妻子的意思；而这几层意思，生灭都在一念之间。他有动机的探寻，还要用证据去证明，这是很难的。德国的法律“司法判例不再推定性关系是行为人给于对方财产的主导原因了，由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此，在今天的德国，所有的财产赠与行为，无论其动机是否与性有关，都属有效。”这是当今德国法官普遍采纳的裁判立场。

综上法律上确立的公序良俗的原则，不是为了从正面推行一种高标准的道德体系；而是为了从反面否定践踏法律道德伦理秩序的那些法律行为的效力。其次我们用公序良俗去判断，不是判断行为，而是判断法律行为。第三，判断法律行为用什么行为方式去判断。如能从内容上判断出违反公序良俗，那么就不需要考虑动机；若不能从内容上判断，需要把动机加入进来考虑。对此案来说，第一如果我们从通常的判断方式来看，我们肯定不能直接根据遗嘱内容判断违反公序良俗。第二，结合动机判断的话，应认定当事人的动机是抚养和扶养更具合理性。所以，从这种判断模式上来讲，不能否定该遗嘱的效力，没有违反公序良俗。而进一步参考当今德国法，对此类案件所采取的裁判思路，不应该再考查动机，此类行为应该是有效的。因此在这里，从法学的角度，从技术角度来看，首先应当保障的是当事人的遗嘱自由和自己财产的处分自由。

四、结语

道德的问题交给道德，法律的问题交给法律，混淆法律与道德会造成审判活动的不确定性。对于公序良俗看似非常模糊笼统的概念，实际上有精密的法律逻辑方式值得大家认识和把握。借鉴民法法律科学体系里面成熟的经验、成熟的规则、理论框架，我们就有路可循。

                                   （字数：3935字）