潍坊市                                    民事类

浅析商品房抵押预告登记的效力及商业银行风险防范

单  位：山东求是和信律师事务所
作  者：姜晓凤 
手机号码：13371075591 
执业证号：13707201711426270

浅析商品房抵押预告登记的效力及商业银行风险防范

内容摘要：目前在银行贷款业务中，借款人将预售商品房抵押给银行获得按揭贷款成为银行的主流业务之一，同时银行为维护自身的权益，在签订借款合同的同时会要求借款人进行抵押权预告登记，借此规避借款人逾期不还之后的商业风险。那抵押权预告登记是否能像正式抵押权登记一样具有优先受偿的效力？本文拟从案例角度切入，分析抵押预告登记的性质及效力，从而得出商业银行自身风险防范措施。

关键词：抵押权预告登记  预告登记的效力  商业银行风险防范

• 案情简介

王某于某日购买了某房地产开发公司开发的一栋商品房，双方签订了《商品房预售合同》，鉴于王某无全额付款的能力，开发商推荐王某向某银行按揭贷款。于是，王某与某银行签订借款合同并将商品房进行了抵押预告登记。现王某因在另一起借款合同纠纷中担任保证人，因借款人无力偿还，法院判决王某承担还款责任，并把其商品房予以查封。王某见状，就想用房子偿还此案件中的债权人，于是此后接连半年的贷款都没有按时偿还。在某银行催款之后，房地产公司承担起了还款责任。但现在房地产公司也不想继续再帮王某还款了，双方于是想办法，怎么能摆脱这种窘境呢？既能把房子保住又能让开发商不再承担还款责任呢？几经商量，双方决定签订补充协议，以逾期不办房产证为由解除合同，这样商品房重归开发商所有，银行的借款一次性归还，王某的首付再还给王某。

在这个案件中，笔者适用了最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第五条“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销或被解除，……应当被认定为物权法第二十条第二款所称的债权消灭”。而《物权法》第二十条第二款规定债权消灭后，预告登记失效。在这个案件中，开发商和借款人协商后都不想拖欠银行的借款，所以笔者避开了抵押权预告登记有无优先受偿权效力的问题，用解除买卖合同的方式让抵押权预告登记失效，然后再各自回归本位。但是，倘若在一些别有用心的开发商及借款人身上也发生同样类似的案件时，银行又该如何处理呢？如果抵押权预告登记有优先受偿的效力，那即使房子被另外的债权人查封，银行也不用担心。等到不动产登记后（房产证现已取消）预告登记可转变为正式登记，银行可就房产优先受偿，这样开发商、借款人就不用费尽心思考虑以上笔者处理案子的思路了。那笔者现在就抵押预告登记有无优先受偿权及失效这两个效力问题进行研究，探讨商业银行如何防范自身的风险。

• 浅析抵押权预告登记制度的性质、效力

（一）预告登记的性质分析

我国《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定实际上确定了我国民法中债权行为与物权变动相分离的原则，也就是说，物权变动的效力受债权行为效力的影响，而债权行为的效力则不受物权变动是否发生的影响，预告登记即是为了保证该债权请求权目的实现的制度。

1、预告登记是一种通过债权请求权保护物权的行为。

根据《物权法》的相关规定可以看出，我国物权法上采取的主要物权变动方式是登记生效主义，当事人之间签订有关有关协议只是物权变动的原因，但要实现物权，必须进行登记。在登记之前，为避免将来要实现的物权遭受损害，会通过预告登记赋予该请求权排除物权变动的效力，达到保全该权利将来得以履行并实现物权变动的目的。^[1]

2、预告登记具有临时性。

预告登记与正式登记不同，它是正式登记得以展开的准备阶段，它并不导致终局性的确定效力，它的目的在于排除障碍，于正式登记所需条件具备时，能够顺利进行正式登记；与正式登记条件确定不具备时，注销预告登记。所以预告登记是一种预备登记，是正式登记得以展开的准备阶段，是一种临时性的登记，其所产生的效力也是临时的。

3、预告登记具有从属性。

在预告登记的权利为债权请求权场合，预告登记具有依附于该债权请求权的性质。由于预告登记的功能在于保全债权请求权将来能够得到履行实现该物权变动的目的，因此该债权请求权的存在是其前提，并随着该请求权的状态而改变。当请求权转让或消灭时，预告登记也随之转让或消灭。

（二）预告登记优先受偿权效力的分析

1、各地法院近年来的裁判观点。

（1）银行作为债权人对进行了预告登记的商品房享有优先受偿的权利。法院裁判时，理由大概有如下：

①抵押权预告登记等同于正式登记。既然已办理了抵押权预告登记，那么可以就抵押物行使抵押权，并在折价或拍卖、变卖所得价款内优先受偿。^[2]②抵押权预告登记同在建工程抵押登记，因此其效力也应一致。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。^[3]③附条件判决债权人享有优先受偿权。裁判理由是，预告登记为债权请求权，债权人有权要求债务人履行合同约定并办理抵押登记手续，待办理完毕抵押登记后，债权人有权享有优先受偿权。^[4]

（2）银行作为债权人在特殊情况下享有优先受偿权。

裁判观点是：先判决债务人在一定时间段主动配合债权人办理正式的抵押登记，若债务人在规定时间内无正当理由拒不配合，则债权人基于抵押预告登记享有优先受偿权。^[5]

（3）银行作为债权人对进行了预告登记的商品房不享有优先受偿权。

法院裁判时，理由大概有：抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对涉案房屋的处分，但对涉案房屋不享有抵押权。^[6]

2、笔者的观点。

首先笔者对上述观点进行以下评析：（1）将抵押权预告登记等同于抵押登记，显然是错误的。在分析预告登记的性质时就可以看出，这里不再论述。（2）虽然预售商品房办理抵押预告登记的时候确实属于在建工程，但在建工程的抵押属于正式抵押，且已办理正式抵押登记，而预售商品房的抵押却属于预告抵押，办理的也只是预告抵押登记。正式抵押登记与预告抵押登记，性质不同，享有的优先受偿权的效力自然不同。（3）附条件判决债权人享有优先受偿权。以办理了正式抵押登记手续为前提判决享有优先受偿权。该判决忽视了债务人拒不配合的情况下，如何实现判决目的的问题，在实践中也是难以操作的。（4）根据《物权法》精神，径直判决抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。这一裁判观点符合法的精神，但是却与实践相脱离，极有可能造成银行不愿再放贷给没有取得房产证的借款人，开发商因此售房停滞，买房人无钱买房等恶劣循环，不利于经济的良好运行。（5）先行判决办理房产证，逾期不办后再判决债权人享有优先受偿权。笔者倒觉得这个裁判观点值得推广，理由如下：预告登记的目的在于保障将来实现物权，预告登记并非物权登记行为，而是保护债的请求权具有排他效力，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权处分行为，该请求权的最终实现尚需要预告登记权利人积极按约定期限或条件行使请求权，因此预告登记不等同于物权登记，不能直接判决抵押权预告登记享有优先受偿权。但就这样判决债权人不享有优先受偿权，又与实践相脱离，可能造成不良后果。因此，给予一定合理期间办理房产登记再判决享有优先受偿权最为合适。

（三）预告登记失效的法律分析

《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第五条“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。”

物权法司法解释已经把债权消灭定义的很清楚，笔者处理的案件也是依照解释第五条处理的。这里不再赘述，但下文中商业银行的对策方面可以借鉴这条的规定。下面重点对三个月期间进行一下阐述。

实际生活中，如果预购人单方能够办理正式登记，预购人是否及时办理，也应是预购人私权决定事项；立法者纵然基于不动产登记管理与规制，须制裁此等怠于办理登记的行为，最多采取其他的制裁措施（如加收相应的登记费用等）而决无直接宣布预购人“失权”之理由。预购人取得产权为实质条件，而办理转登记为程序条件，实质重于形式，不能因为程序条件不符就宣告物权失效。立法中可明确3个月的期限为可变期间，有中止和中断之说，可因银行单方及时申请登记中断，否则银行的利益将无法得到保障。^[7]

三、商业银行风险防范建议

既然目前针对抵押预告登记是否享有优先受偿权及预告登记失效的法律规定尚不完善，那商业银行为维护自身权益，有必要采取以下风险防范措施：

（一）鉴于对抵押预告登记是否享有优先受偿权尚没有明确的法律定性，因此银行首要的一点就是重新对抵押预告登记进行认识，在无法确保一定能享受到优先受偿权的情况下，可以考虑其他措施减少信贷风险：

1、针对借款人：

（1）在贷前调查阶段，银行应更加谨慎的审查借款人的还款能力，同时应尽可能的将借款人以外的人包括其近亲属等纳入到担保人范围内。需要注意的是银行审查时不能光停留在纸质材料的审核上，因为有很多纸质材料只凭肉眼审核是发现不了问题的，银行可以组成专门的贷前调查小组，通过访问其工作单位或查询其有无对外担保、借款等情况予以确定。

（2）完善借款合同，明确在借款人有能力办理正式抵押登记却拒不配合办理的情况下，银行有权采取类似于宣布借款提前到期、约定一定的违约金、扣划借款人在本银行的存款等措施，以此加强对借款人的约束，明确其按时办理抵押登记的义务。

2、针对开发商：

（1）银行应与开发商形成良好的联动机制，督促购房人按期办理房产手续。银行应该让开发商意识到不是卖完房子就没事了，如果后续购房人不还款或拒不配合正式抵押手续的话，那开发商的期间担保责任将无法免除，以致于之后形成诉讼时，银行会优先让有实力的开发商承担还款责任。

（2）提示开发商完善其与购房人房屋买卖合同。可以在合同中约定若购房人在具备办理正式抵押登记的情况下拒不配合银行办理，那开发商将与购房人解除房屋买卖合同，购房人授权开发商办理预售注销登记，将商品房收回并将购房款中银行贷款部分直接退还贷款银行。

3、针对银行自身：

（1）勇于采取诉讼手段解决借款人不办理不动产登记的问题。

《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”据此可以看出办理房产等手续不仅是买房人的权利更是买房人的义务，因此如果遇到借款人不配合办理的情况下，可以以违背诚实信用为由，要求其履行办理不动产登记的义务。

（2）进入诉讼程序后果断采取财产保全等措施。

因为抵押预告登记有无优先受偿权性质不明，因此银行切不可大意，进入诉讼程序后为保障顺利执行，应积极采取财产保全措施。

（二）防止预告登记失效措施：

（1）严格把控三个月的有效期间。

《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”现时法律并没有明确这三个月期间的性质，关于这三个月尚无中止与中断一说，因此银行应及时监测开发商与借款人之间的不动产登记手续是否准备妥当及什么时候可以去进行不动产登记，一旦发现借款人已经办理完毕不动产产权证，那自能够进行抵押登记之日起赶快催促借款人办理，千万不要超过这三个月的有效期。

（2）监测借款人与开发商的购房情况，防止因解除合同导致预告登记失效。

房屋买卖合同的效力将对后续抵押预告登记的法律效力起着决定性作用，因此商业银行在房屋按揭贷款发放后，既要监测、管理借款人的还款情况，又要强化跟踪抵押物具备交付条件是否具备，以及交房过程中是否存在法律不确定性，避免因房屋买卖合同效力的缺失导致既存的抵押预告登记制度形同虚设。

四、结语   

根据物权法定原则，我国并没有从法律上设定预告抵押权，因此从法理上讲，预告抵押权不属于物权，当然没有优先受偿的效力。但法理外总关乎人情，因此可以对法律解释予以放宽，在某些特定条件下赋予预告抵押权人享有优先受偿权，以便更好的维护预告抵押权人的利益，也能更好地促进经济秩序的发展。

注    释：

[1] 杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2016年第120页。

[2] （2015）芜中民二初字第00024号、（2015）铜中民二初字第00038号。

[3]（2014）皖民二终字第00780号

[4]（2014）宝民二（商）初字第2317号

[5]一审：（2014）鼓民初字第4171号  二审：（2015）榕民终字第5965号

[6]（2015）苏商再提字第00001号、（2015）大审民再终字第44号、（2014）沈中民四终字第443号

[7]高辰：“浅析我国抵押预告登记制度与商业银行风险防范”，载于《法制与社会》2016年8月中旬第96页。

参考文献：

[1] 林秀榕、陈光卓：“抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先偿”，载于《人民司法》第008页。

[2] 蔡啸：“商品房抵押权预告登记的效力探析”，载于《法制博览》第156页。

[3] 田琳：“预售商品房抵押预告登记的法律风险及其防范”，载于嘉应学院学报（哲学社会科学）2016年4月第34卷第4期第55页。

（字数：5450字）