潍坊市                                      民事

《最高额抵押下保全行为导致债权的确定及风险防控建议》

单 位：山东巧诚律师事务所
作 者 ：刘心梅
手机号码：18369631956
执业证号：13707201811027393

最高额抵押下保全行为导致债权的确定及风险防控建议

内容摘要：最高额抵押权是一种特殊的担保方式，担保的是不特定债权。抵押财产被保全是最高额抵押债权确定的法定事由之一，但是在债权确定的时间点上，我国相关法律规定有不一致的地方，各地法院对此有两种不同观点，从而影响到利害关系人的相关权利。本文明确保全行为导致最高额抵押债权确定的时间点为抵押财产被查封、扣押后，从而明确债权确定的法律效力，从立法、司法、商业银行、房地产登记部门四个方面对于最高额抵押财产被保全的风险进行防控建议。

关键词：最高额抵押权 债权确定 保全行为 风险防控

最高额抵押只需要签订一次抵押合同，进行一次抵押登记，抵押权人就可以对一定期限内连续发生的债权享有抵押担保。其具有不同于一般抵押的灵活性和便捷性，因而成为商业银行经常采用的一种担保方式。然而近年来，各大银行不良贷款率大幅上升，在法律实务中，银行最高额抵押财产被保全的情况越来越多，执行难的问题存在，如何防控法律风险显得至关重要。

一、相关法律规定及适用冲突

（一）《物权法》与《担保法司法解释》的规定

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第206条第4项规定了”抵押财产被查封、扣押”是抵押权人债权确定的法定事由之一。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法司法解释》）第81条规定：”最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”两者从正面和侧面规定了，抵押财产被保全是最高额抵押债权确定的法定事由之一，保全行为的时间点与最高额抵押债权确定的时间点是完全一致的。

（二）《查封、扣押、冻结的规定》

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结的规定》）第27条规定：”人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”可知，《查封、扣押、冻结的规定》第27条规定，最高额抵押债权确定的时间点有两种：一是抵押权人收到人民法院通知时；二是抵押权人知道查封、扣押事实时。该规定与《物权法》、《担保法司法解释》规定存在不一致甚至是冲突的地方，在法律实务中，当事人、法院对此规定存在很大的争议，法律应当进行明确规定。

（三）本文之观点：应当适用《物权法》的规定

关于最高额抵押债权确定的时间点上，在我国各地法院存在两种不同观点，在法院裁判文书网上均有体现。第一种观点认为，最高额抵押债权确定是在抵押财产被查封、扣押后，认为根据物权法定的原则，《物权法》对于担保物权的范围有明确规定，应当适用《物权法》的规定^[1]。第二种观点认为，最高额抵押权人在不知晓抵押物被查封、扣押而继续发放贷款的，享有抵押权，对抵押财产继续享有优先受偿权。因为《查封、扣押、冻结的规定》对于最高额抵押债权确定做了具体规定，在抵押权人不知道抵押财产被保全情况下继续出借款项，从维护抵押权人合法权益的角度来看，某些法院认为应当适用《查封、扣押、冻结的规定》。实践中，对于最高额抵押债权确定的时间点不一致，使得实务操作存在困难。

笔者认为，应当适用《物权法》的规定，抵押财产被查封、扣押后，最高额抵押债权确定。从以下几个方面考虑：从法律效力及位阶来说，当《物权法》与《查封、扣押、冻结的规定》出现冲突时，应适用《物权法》规定。《物权法》作为基本法律，《查封、扣押、冻结的规定》是司法解释，前者效力高于后者；前者规定的是实体问题，后者属于程序性规定，但是对于最高额抵押债权数额确定的问题，明显属于实体问题，因此应当适用《物权法》的规定。

适用《查封、扣押、冻结的规定》第27条规定，在实务操作上存在一定难度。若抵押财产被查封、扣押之后，最高额抵押债权仍不确定，抵押权人与抵押人之间很可能相互串通，继续形成虚假债权，抵押权人仍享有优先受偿权，那么抵押财产被保全的目的何在？首先，法院在办理查封、扣押手续后，通知抵押权人，这中间还存在一个时间差，若在此期间形成最高额债权，导致查封申请人权益受损，查封申请人的权益谁来维护？^[2]其次，“但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”这个证据由谁举证？若抵押权人、抵押人、查封申请人发生争议，该争议如何审查？最后，最高额债权人应当坚持审慎、勤勉的原则，发放贷款之前，应当履行尽职调查的义务。了解借款人的授信情况，抵押财产的状况，是抵押权人应尽的注意义务。若贷款人不主动调查清楚抵押财产的状况，只是被动等待通知，法律的定纷止争作用无法发挥。

因此，笔者认为，从法律效力和法律实务操作考虑，应当适用《物权法》规定，根据物权法定原则，最高额抵押债权在抵押财产被查封、扣押后确定。

二、最高额抵押债权确定的法律效力

最高额抵押权在被担保的债权确定后，产生如下法律效力：第一，最高额抵押权的从属性与普通抵押权完全相同，最高额抵押权人变成普通抵押权人。“债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”当事人应当持有不动产登记证明、最高额抵押权债权确定的材料等，申请办理确定最高额抵押权的登记，经依法登记的最高额抵押债权确定，不登记不得对抗善意第三人。

第二，最高额抵押权所担保债权的范围，包括债权确定时所担保的主债权、该主债权产生的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，该实际发生的债权数额不得超过最高债权限度，才可以列为最高额抵押权所担保债权的范围，不包括抵押财产被保全或执行后或抵押人破产后发生的债权。

第三，最高额抵押债权确定后，如果发生实现抵押权的情形，抵押权人可以就抵押财产享有优先受偿的权利。优先受偿的额度以最高限额为限，若实际发生的债权数额高于最高限额，则应以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；若实际发生的债权数额低于最高限额，抵押权人可以实际发生的债权数额为限，对抵押财产享有优先受偿的权利^[3]。

三、最高额抵押财产被保全的风险防控建议

最高额抵押是商业银行目前最常用的一种担保方式，光靠商业银行采用防控措施，预防和控制最高额抵押财产被保全的风险，是远远不够的。需要立法、司法、商业银行和房地产登记部门多方协作，明确法律适用，规范最高额抵押业务。

（一）立法机关有必要明确《物权法》第206条的适用细则

    抵押财产被查封、扣押，是最高额抵押所担保的债权确定的法定事由之一。《物权法》第206条与《查封、扣押、冻结的规定》第27条关于债权确定的时间点存在不一致的地方。在实务中，各地法院对于该法条的理解存在差异，导致判决结果截然不同。因此立法机关有必要统一最高额抵押债权确定的时间点，适用《物权法》第206条的规定，并对具体的实施细则进行立法规定，规范最高额抵押债权确定，有利于当事人纠纷的解决。

（二）司法机关要强化最高额抵押财产的保全通知义务

在实践中，法院保全最高额抵押物时很少有通知抵押权人的情形，主要是法律没有规定保全人员不通知抵押权人应当承担的法律后果。司法机关有必要在实务中强化最高额抵押财产的保全通知义务^[4]，明确不在期限内通知应当承担的法律后果，使得通知具有程序性和强制性。

（三）商业银行办理最高额抵押贷款业务应当尽审慎、注意义务

商业银行应当坚持审慎、注意的原则，履行尽职调查义务，在办理最高额抵押贷款业务前应当核实抵押财产状况，避免将已经被查封、扣押、监管的财产作为抵押物。商业银行在发放贷款后，需时时关注抵押财产状况，发现抵押财产被查封、扣押时，必须立即中止发放该最高额抵押合同项下的所有贷款，并对已发放贷款采取风险防控手段；商业银行业也可以及时向执法机关主张抵押权，主张享有优先受偿权，积极维护自身合法权益。

（四）房地产登记部门要积极配合司法机关和及时通知商业银行

在实务中，房地产登记部门不会披露查封的对象是最高额抵押财产，也不会主动提供抵押权人的联系方式。基于此，房地产登记部门一方面在最高额抵押权人与抵押人办理抵押物登记时，应当妥善保存最高额抵押权人的多种联系方式，方便司法机关办理查封业务。另一方面，房地产登记部门在最高额抵押财产被查封时，应当有必要通知最高额抵押权人，有利于司法机关了解抵押物的状况，也有利于最高额抵押权人积极主张自身权利。

参考文献：

[1]高杉峻.民商法实务精要[M].中国法制出版社，2017.3.

[2]程啸.担保物权研究[M].中国人民大学出版社，2016.8.

[3]《担保法解释》第83条第2款.

[4]赵禹.浅谈商业银行最高额抵押财产被法院查封的法律风险与控制[J].杭州金融研修学院学报，2018（8）.

                                      （字数：3530字）