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宅基地的“三权分置”理论探讨

                             单位：山东玉帛律师事务所
                             作者：李鹏   黄佳佳
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宅基地的“三权分置”理论探讨

内容摘要：2018年的《政府工作报告》中，提出要探索宅基地所有权、资格权、使用权分置改革。本文将试图从我国现行宅基地管理与流转制度的立法与实践现状出发，分析现行制度的弊端，并尝试为宅基地“三权分置”改革提供法理支持与立法建议。

    关键词：宅基地  使用权  资格权  用益物权

宅基地使用权，是村民为建设住宅而使用本集体土地的用益物权。继2016年中央全面深化改革领导小组提出将村民承包地的所有权、承包权、经营权”三权分置后，2018年1月国土资源部部长姜大明表示，我国将探索宅基地所有权、资格权、使用权的“三权分置”。2018年3月李克强总理所作的《政府工作报告》中，也提出要探索宅基地所有权、资格权、使用权分置改革。

改革现行宅基地管理和流转制度，确保落实宅基地集体所有权和保障宅基地农户资格权的同时，放活宅基地使用权，让闲置宅基地释放其应有的经济价值，已经成为我国土地制度改革的下一个攻坚方向。本文将试图从我国现行宅基地管理与流转制度的立法与实践现状出发，分析现行制度的弊端，并尝试为宅基地“三权分置”改革提供法理支持与立法建议。

一、目前宅基地管理与流转制度的立法现状

（一）《土地管理法》中的规定

根据我国《宪法》第十条与2004年《土地管理法》第八条、第十条规定，宅基地的所有权属于村民集体所有，由村集体经济组织、乡(镇)农村集体经济组织、村民委员会、村民小组经营管理。同时《土地管理法》第六十二条、第六十三条对宅基地使用权作了“一户一宅”的限制性规定，并明确宅基地不得出让、转让或者出租用于集体外的非农业建设。《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十四条规定，农村村民因结婚、原住宅影响村镇规划需要搬迁和经县级以上人民政府批准回原籍落户而无住房的方可申请使用宅基地。

（二）《物权法》中的规定

宅基地使用权在《物权法》里被定位为用益物权，但是从该法第一百五十二条、第一百一十七条及第一百三十五条的表述来看，其确认了宅基地使用权的占有权和使用权，但收益权却因为无法转让而不能实现。从宅基地使用权在《土地管理法》和《物权法》中的规定来看，其具有身份权与物权的双重性质，而且是重视前者甚于后者。宅基地使作为一种用益物权，其权利内容与同类的国有建设用地使用权却相差甚远，实则是用益物权内部体系不和谐与城乡二元不平等的体现。[[1]]

（三）宅基地抵押试点相关规定

2013年7月国务院办公厅《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，鼓励银行业金融机构扩大林权抵押贷款，探索开展大中型农机具、农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款试点。随后2015年12月全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，暂时允许宅基地使用权抵押贷款。但在试点区域之外，宅基地使用权的流转依旧受到严格限制。

二、现行宅基地制度实践中存在的弊端

（一）宅基地或者住宅闲置情况普遍

根据清华大学政治经济研究中心对2016年国土资源部公报数据的统计和整理，当年我国城镇用地合计91612平方公里，村庄用地为191158平方公里，农村集体建设用地是城镇国有建设用地两倍左右。同期我国总人口中56.1%的常住人口在城镇，只有43.9%的常住人口在农村，我国农村宅基地闲置的比例高达10%到30%。[[2]]究其原因，主要是大量村民进城务工落户后不再返乡，原有农村住宅和宅基地闲置，很多村成为空心村。

根据《土地管理法》第六十五条规定，因撤销、迁移等原因而停止使用宅基地的，农村集体经济组织可以收回土地使用权。实践中，住宅在无人居住或管理的情况下，要么闲置到自然坍塌，宅基地被村集体收回，要么被村集体非法利用。[[3]]村民在宅基地上投入了时间与金钱，盖好了住宅，但因为宅基地使用权无法转让给村集体外的主体，住宅也无法办理抵押贷款，如果出售或出租给本集体的其他成员则有可能违反“一户一宅”的限制性规定（假设其他成员有此需求），则村民若想在不居住的情况下让其住宅产生经济价值，就只能等待国家统一征收的经济补偿。

（二）“一户一宅”的规定难以落实

宅基地具有福利性，土地资源本身也不可能无限量供应，因此村集体成员分配所得的宅基地必然有一个数额的限制，这是《土地管理法》第六十二条“一户一宅”规定的现实依据。该法第四十六条还规定，农村村民一户有两处以上宅基地的，可以由村民委员会或者农村集体经济组织将多余的宅基地依法收回，统一安排使用，有地面附着物的，应当给予适当补偿，补偿标准由村民会议确定;也可以实行有偿使用，但房屋损坏不能利用的，必须退出多余的宅基地。

但随着人口变化和继承等事实的出现，必然会出现部分成员超过规定标准的情况。例如，父母子女各为一户，各占有两处宅基地，符合了一户一宅的限制，面积也没有超标。父母死亡后子女继承了父母的房屋，子女就变成了一户两宅。在房屋存续期间，由于房屋所有权是个人的，集体不可能收回宅基地；但因为违反了一户一宅的政策，又无法办理宅基地使用权的登记。

其次，所谓一户一宅的面积标准，往往由各省市出台的《<土地管理法>实施办法》确定，如《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十三条即规定，根据所处位置的不同，每户宅基地面积以一百六十六平方米到二百六十四平方米为限。该类规定在村里具体落实的时候，普遍存在超标的问题。[[4]]超标的原因可能是该村的宅基地资源较为丰富故而超标分配，也可能是由于测量误差，村里有权势者在获取宅地时较一般村民更占优势也是原因之一。

对于超面积宅基地，2016年国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》规定，1987年《土地管理法》实施后，村民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。该《通知》实际上是确认了现存超标宅基地的合法地位，“一户一宅”已经名存实亡。

（三）城市居民无法利用农村土地资源

以宅基地作为集体成员的保障，固然是对集体成员的保障，却构成了对集体外第三人的歧视。任何一项资源，如果能够成为商品，可以自由流转，就意味着向社会的一般人开放了该资源的使用和投资。[[5]]相反，如果禁止其转让，而只能将其保留在特定群体当中，实际上是维持了该特定群体对资源的垄断，剥夺了群体外人士开发利用资源获取资源增值的机会，必然会造成资源配置的不合理、不充分。

目前我国社会老龄化加剧，城市房价日渐高涨，低收入人群和城市老年居民中存在着在农村购房以享受优美自然环境的需求，但是因为宅基地使用权无法流转而只能望洋兴叹。而且法律上的禁止并不能杜绝事实上的交易，只不过把事实上的交易置于不合法的无监管地带，人为造成了大量的小产权房。小产权房的弊端也是显而易见的，买方买的房屋不受法律保护，村民卖得价款则远低于类似商品房的市场价格，此处不再赘述。

值得注意的是，国家对于非村集体成员购买、租用宅基地和住宅一直抱持坚决取缔的态度，国务院于2004年后发布了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等多个文件，一再强调禁止城镇居民在农村购置宅基地、村民住宅或“小产权房”。即使在2018年1月姜大明部长提出“三权分置”的改革方向后，也仍然再次强调“城里人到农村买宅基地口子不开，严禁下乡利用宅基地建别墅大院、私人会馆”。笔者认为，若允许宅基地入市，则其使用权就属于买受人，在符合土地利用总体规划的情况下修建住宅甚至是高档住宅是其对财产权利的自由处分，同样应受到法律保护。政府应当用税收等价格杠杆调整普通住宅与高档住宅的比例，而不是以强制性行政命令禁止修建“别墅大院和私人会馆”。

三.现行制度的改革方向——“三权分置”

（一）“三权分置”的法理分析

从以上法律条文可以看出，我国的宅基地管理制度是所有权和使用权分离的二元制度。村民集体拥有所有权，农村集体经济组织成员基于其身份取得使用权而无需付出相应对价，实际上是宪法和法律赋予村民的一种福利与保障。[[6]]也正是由于宅基地的这种福利性与保障性，宅基地使用权只能经申请分配给本集体内部的成员，禁止村民通过转让给集体外的第三人而获利。欲实现宅基地使用权的自由流转乃至进入土地供应市场，首先应当破除宅基地使用权对身份的依附。

1.宅基地的原始取得以集体成员的资格权为要件

在我国，农村土地属于集体所有，集体则是通过村民个人加入人民公社，以土地所有权换取公社成员身份的方式取得了土地的所有权。[[7]]从历史渊源和社会保障的角度来看，宅基地使用权的原始取得即是集体将宅基地无偿分配给村民使用的过程，其制度价值和目标是为了保障村民基本的居住权利，这是集体土地源于成员又用于成员的体现。 

如果城镇居民可以通过申请的方式取得宅基地使用权，即使已经向集体缴纳了使用费，但从我国村集体对集体财产的管理活动实践情况来看，很难保证原本应该属于村民个人的土地收益能真正返之于村民，如此不仅无法保障村民的合法权利，也与宅基地制度的保障性和福利性的设计初衷相悖。因此，在宅基地的原始取得方面，仍然必须坚持以集体成员的资格权为要件，村集体不应直接向城镇居民或其他不具有村集体成员资格的个人或组织分配、转让宅基地使用权。

2.宅基地的使用权作为用益物权应当可以自由转让

根据民法理论，资格权是基于村集体成员身份而产生的一种请求权，即集体成员有权请求集体无偿分配一定面积的宅基地；但这并不等同于集体成员在事实上拥有并使用宅基地，其权利内容在形态上表现为一种可期待利益。

通过申请完成原始取得之后，村民如何利用宅基地，是自己利用还是转让给他人利用，是宅基地使用权人的意志和权利自由的体现；通过对宅基地使用权的处分和转让，让具体、鲜活的个人、法人和其他组织得以具体行使对土地的支配、利用和获得收益的权利，是宅基地作为一种用益物权权能完整的体现。[[8]]

总而言之，在所有权、资格权、使用权的关系上，集体作为整体对集体土地享有所有权，村民作为集体成员对集体土地享有资格权，可以参加管理和要求利益分配等，体现的是集体和成员之间的关系；村民占有了具体的宅基地之后，其就取得了宅基地使用权这样一个独立的用益物权，进而可以以其自由意志对宅基地使用权进行处分。准确界定所有权、资格权、使用权之间的界限，有助于厘清法律关系，为通过立法明确宅基地使用权的法律地位做好理论准备。

（二）“三权分置”的立法建议

1.对《土地管理法》的修改

（1）应当进一步明确宅基地的原始取得方式，即农村村民基于其村集体成员的身份而获得向集体申请宅基地的资格，同时“一户一宅”的规定也需要修改。建议将该法第六十二条修改如下：农村集体经济组织的成员可以向本村集体组织申请无偿使用一定面积的宅基地，村集体组织应以户为单位进行分配，且每户分得的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。合法取得宅基地使用权的使用权人丧失或者不具备集体成员身份的，应依法向集体缴纳土地使用费。宅基地的使用权人占有的宅基地面积超过规定标准的，对超面积部分亦应向集体缴纳土地使用费。

（2）“三权分置”改革后，宅基地等村集体建设用地进入土地市场流转亦是应有之义。建议将该法第五十四条修改为：建设单位使用国有土地与集体所有土地，应当以出让等有偿使用方式取得……将第五十五条修改为：以出让等有偿使用方式取得国有土地与集体所有土地使用权的建设单位……将第六十三条修改为：村民集体所有的农用地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……宅基地的使用权可以依法转让，但转让不得改变原有土地的利用条件和规划用途。

2.对《物权法》的修改

对《物权法》的修改重点在于让宅基地使用权和国有建设用地使用权实现其作为用益物权的权能统一。建议将该法第十二章“建设用地使用权”的标题修改为“建设用地使用权与宅基地使用权”，并且在该章相应内容处增加对宅基地使用权的表述，同时删掉第十三章“宅基地使用权”，将其中内容整合到第十二章内。将第一百三十五条修改如下：建设用地使用权人依法对国家和集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利……

参考文献：
[1]杨久栋.农村集体经营性建设用地流转入市制度保障.农民日报，2014-2-15（第3版）.
[2]杨洛.集体建设用地入市收益分配研究.中国集体经济，2014(31)：148-149.

[3]刘智勇.城市土地价格与政府行为的相关机制研究.西南师范大学学报(自然科学版)，2010(02)：174-179.

[4]杨庆媛.中国城镇土地市场发展问题研究.西南农业大学，2011.

[5]杨雪冬.风险社会与秩序重建.社会科学文献出版社.2013(09)：17-19.

[6]艾南山.农村集体建设用地自发流转的原因探讨.国土资源科技管理.2015(03)：12-15.

[7]史培军.从深圳经济特区透视中国土地政策改革对土地利用效率与经济效益的影响.自然资源学报.2007.22(03)：434-444.

[8]郝寿义.土地增值收益的制度租金分析.中国房地产.2008(08)：68-69.

（字数：5234字）