潍坊市                                   行政类

论行政自由裁量权

单 位：山东杜根律师事务所

作 者：杨 涛

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论行政自由裁量权

内容摘要：行政自由裁量权的存在是现代社会中不可避免的现象，随着社会经济的发展，政府组织调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，为有效地管理经济和应对越来越复杂的行政行为，行政机关享有的自由裁量权也随之增加，从某种意义上自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权是一把双刃剑。行政自由裁量权的存在极大地提高了行政效率，但“无限的自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。^[1]行政主体滥用行政自由裁量权的危害性极为严重。因此，对行政自由裁量权进行研究，以维护行政法的权威和保护相对人的合法权益尤为迫切。

关键词：行政自由裁量权；必要性；滥用；控制

行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动过程中所拥有的，在法律规定范围和幅度内基于法律规定的目标和宗旨，依据具体情况和自己的意志，自行判断自行选择采取最为公正，适当的行为方式及其内容的一种行政权力。行政自由裁量权应该包含以下几个方面的内容：（1）行政自由裁量权是行政主体的一项权力。（2）行政自由裁量权是一种不受强制力约束的绝对权力，或虽有约束限制，但行政主体有自由裁量实施的时间、方法和程度的权力，目的在于使得行政主体做出“公正而适当的具体的行政行为”；（3）行政自由裁量权的行使应当符合合法的精神和公共利益的要求；（4）行政自由裁量权的运行是行政主体以直接发生法律效果为目的的表示行为，其实质是一种意思表示，但作为行政主体的意思表示，行政自由裁量权的行使不是恣意的，其意思应由法律赋予。

一、  行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权已经成为行政权力的重要组成部分，在行政管理活动中发挥着重要的作用。行政自由裁量权的行使，有利于增强行政执法活动的能动性，提高行政效率，对行政事务做出卓有成效的管理，是十分必要的，主要表现在以下几个方面：

（1）行政自由裁量权的存在，是行政权力运行的特点所决定的。行政权力与其他权力相比，具有鲜明的特点。从宏观上看,立法权追求的是实体正义，司法权更多关注的是程序正义，这两种权力都体现着对正义的追求。行政权力则不然，在行政管理过程中，人们更加关注解决问题的效率。因此，行政权力的发挥要体现效率的要求。针对日益纷繁复杂、发展变化的各项事务，为了使行政主体能够更加切实有效地处理和解决各种具体的社会关系中的一系列问题，保证行机关职能的充分发挥,有必要赋予行政主体适当的自由裁量权，以保证行政权力得到有效运行,“法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权,可以增加行政的能动性,提高行政效率”。因此，为了保证行政管理的效率性,在客观上需要为行政权力的运行设置一个自由裁量的空间。

（2）行政自由裁量权的存在，弥补国家成文法的局限性。行政立法与其他领域的立法一样，具有滞后性，这是法律规范自身的特点决定的,法律规范具有权威性、严肃性，要求法律规范必须具有相对稳定性。而行政法律的制定虽然具有一定的超前性，但是行政活动具有复杂性，一国的法律无论如何完备、严密，都不可能对所有行政行为的范围、幅度、方式做出准确的预测和决定，法律也不可能规定的面面俱到。正如洛克所说的：“既然立法者不能预见并用法律规定一切有利于社会的事情，那么拥有执行权的法律执行者，在国内法没有做出规定的许多领域，在立法机关有机会做出规定之前，就可以根据一般的自然法则享有利用自然法为社会谋福利的权利。”所以，为确保政府充分发挥能动作用和弥补立法不足的局限性，赋予行政机关一定的行政自由裁量权,使其根据不同的情况适时调整行政的内容、范围以及手段以适应社会管理的需要是很有必要的，也是合乎情理的。

（3）行政自由裁量权的存在,是由我国的国情决定的。我国幅员辽阔，人口众多,各地区的经济文化发展并不平衡，行政执法更加复杂多变。目前又处于全面建设小康社会以及构建和谐社会和贯彻科学发展观的的关键时期，许多措施、办法具有探索性和试验性，为提高行政效率，推行积极行政，实现社会公共福利的最大化和有效应对紧急情况的发生，同样需要行政主体具有更多的行政自由裁量权，从而更加灵活的对各种复杂的情形做出及时地处理。因此，行政自由裁量权的存在具有必要性。

二、行政自由裁量权存在的问题

行政自由裁量权是现代行政法的核心内容，行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会发展的需要；另一方面，行政自由裁量权的行使因为没有具体的限制，存在被滥用的情况日益增多。赋予行政机关自由裁量权并不是放任行政权的行使，而是为了克服行政法律的相对稳定性与行政事务的复杂多变性，极具专业性之间的矛盾做出的重大让步。正是由于法律规定的不够完善，裁量内容的过于繁杂，行政队伍的良莠不齐，加上监督不力等因素，行政自由裁量权行使还存在着以下几个不容忽视的问题：

（1）行政自由裁量权的幅度过大。由于经济和社会的发展，行政管理的种类不断增多，社会生活日益复杂，政府职能日趋扩大，行政自由裁量权的范围已经扩展到社会生活的方方面面。

（2）行政自由裁量权的行使违反比例性、适度性和必要性原则。违反比例性表现在行政机关实施自由裁量权时对相对人个人的损失超过了对社会的利益，使得个人损失与社会利益显失公平。违反适度性原则是指实施自由裁量权不以选择最适当的方法去实现行政目的，采用的方法或措施不适度并与实现的目的相抵触。违反必要性原则是指实施自由裁量权时行政机关在具备实现某种行政目的的若干种方法之中，应当选择对相对人造成的损失最小的方法，即为宽容处置方法时而没有选择此方法，或形成错误的选择，以至于对相对人造成不应有的损害。

（3）对行政自由裁量行为的司法审查机制不完善。西方国家对行政相对人的救济一般实行司法终局原则，而我国目前对行政行为不服，却不能最终诉诸司法救济。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为不服提起的诉讼法院不予受理。但是，行政复议本质上是行政机关内部的一种自我纠错机制，“任何人都不能成为自己的法官”，因此，它不可能彻底规制行政裁量权的行使。另外，我国目前的法院审判存在着受制于行政机关的事实，缺乏独立性，导致对行政行为的司法审查力度不够。

（4）行政执法人员素质偏低，也是造成自由裁量权滥用的一个重要原因。有些执法人员任意滥用手中的自由裁量权，认为法律没有规定行政自由裁量权的范围，就可以自由行使。还有的执法人员认为，法律没有规定的就属于自由裁量权的范围。这些看法显然是荒谬的。行政自由裁量权是一种权力，但是这种权力是有限的。行政自由裁量权的行使不仅要坚持合法性原则，而且还要坚持公平原则、比例原则及合理性原则。

三、我国对行政自由裁量权的控制

行政自由裁量权是行政管理活动中必不可少的一项权力，自由裁量权的自由并不代表可以肆意滥用，“裁量权就像斧子一样，当正确使用时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”^[2]任何事务都具有两面性，行政自由裁量权也不例外，一方面，行政自由裁量权有利于实现公平、正义和效率，另一方面，它又存在着滥用的危险，为防止行政自由裁量权的滥用，就必须在肯定和授予自由裁量权的同时，对自由裁量权的行使进行合理的控制和约束。

对自由裁量权的控制是一个系统工程。任何单一的制约都难以对自由裁量权产生有效控制，因此对自由裁量权的控制必须综合采用以下几个方面的措施：

第一，从立法方面进行控制。行政立法受传统“宜粗不宜细”的立法思想的影响，可操作性弱，导致行政自由裁量权的过大。因此，要改变行政自由裁量权的现状，就要在制定行政法律时，在保证行政机关拥有必要的自由裁量权的前提下，要尽量使制定的法律具体化、明确化，便于操作化，减少行政自由裁量权的主观随意性，避免由于法律规定过于原则、抽象造成行政机关自由裁量权过宽的现象。同时，对于已有的法律、法规，要进行相应的补充、修改。对过于原则、笼统的规定，要使之具体化，增强针对性和操作性，缩小行政机关自由裁量的空间。

第二、加强行政系统内部监督控制体制。行政内部监督是行政自由裁量权监控体系中的重要部分。由于行政机关工作人员对行政工作 的内容比较熟悉，易于判断行政自由裁量权行使的是否合理、适当。同时，行政机关内部监督程序更加便捷，有利于及时纠正滥用自由裁量权的行为。这种内部监督机制包括一般监督、行政复议和行政监察。、一般监督按照行政隶属关系进行监督，上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使自由裁量权的行为进行监督，通过改变和撤销不当的行政自由裁量行为，对其进行纠正并追究责任。行政复议对自由裁量权的行使发挥着不可替代的作用。行政复议是复议机关对行政自由裁量行为进行全面审查的行为，既要审查其合法性，又要审查其合理性。行政复议可以弥补司法审查体制的不足。行政监察是由专门的监察部门，依照法律，对行政机关及其工作人员的职务行为，实施监督和纠正的活动。行政监察人员有调查、劝告、惩戒的权力，因此，行政监察对行政自由裁量权的控制有着举足轻重的地位。

第三，加强行政程序对行政自由裁量权的制约。行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、方法和步骤，行政立法再完备也难以规范行政自由裁量权行使的各个环节，因此各个国家通过行政程序作为防止自由裁量权力滥用的工具。行政程序要求执法者行使权力的步骤纳入法律约束之内，违反程序就要受到法律制裁。

第四，积极推行国家公务员制度建设，提高行政执法人员的整体素质。行政权的行使必须依托于优秀的公务员队伍。为了控制行政自由裁量权的行使，西方国家普遍建立起了以素质优良、职业保障、职务分类、严格监督为核心的现代公务员制度。而我国虽然有庞大的公务员队伍，但整体而言，公务员素质尚待提高，公务员制度需要进一步健全。加强对行政执法人员进行相关法律知识和业务技能的培训和考核，提高执法人员的素质，建立一支高效、廉洁、、勤政、务实的公务员队伍，是行政自由裁量权合理、有效行使的重要保证。

第五、增加行政相对人权利保障的途径，促使行政自由裁量权的合理运行。^[3]为了促使行政主体合理运行自由裁量权，我国行政法规定了相对人具有对行政行为的了解权、陈述权、申辩权、申请回避权、听证权、抵抗权、提起行政复议权、提出行政诉讼权、请求国家赔偿权和申诉检举权等。这些公民权利有效地防止了自由裁量权的不合理行使，行政主体在行政活动过程中充分的保障相对人的合法权利，能使权利要求汇成巨大的社会力量，实现对合法权利侵害的救济，增强行政主体的自律意识，使行政自由裁量权不合理行使以及异化腐败的状况得到切实、有效的遏制。

最后，行政自由裁量权的行使还必须受到社会舆论的控制。随着社会公开透明程度的不断加大,来自于多方面的监督也随之产生，社会舆论监督就是通过各种社会团体、传播媒体以及人民群众对行政过程中的滥用行政自由裁量权的行为进行监督，通过媒体的曝光等形成一定的社会效应，促使行政机关及其工作人员能够及时纠正错误，并使行政机关工作程序公正化、公开化，增加其透明度，促使行政机关转变工作态度，谨慎行使行政权力，从而达到控制行政自由裁量权之目的。

总之，行政自由裁量权的行使并不是无限的，必须对行政自由裁量权进行合理的控制，才能保障行政自由裁量权的合法性，合理性和公平性、公正性。

注释：

[1] 伯纳德·施瓦茨，徐炳译，行政法，北京：群众出版社，1986；567

    [2] Kenneth  Kulp  Davis, Discretionary  Justice: A  Preliminary  Inquiry ,Baton  Rouge: Louisiana  State  University  Press ,1969,p.25.

    [3] 陈丽芳，控制行政自由裁量权滥用的路径，实时观察，2007（7）.

参考文献：

[1]孙笑侠，法律对行政的控制现代行政法的法理解释[M]．济南：山东人民出版社，1999

[2]刘传刚，康健梅，对行政自由裁量权的控制，辽宁师范大学政法学院，2003（2）．

[3] 赵永行，行政权力运行与行政程序，现代法学，1999（3）．

[4]雷振扬，郑爱明，法治视野里的行政自由裁量权，中南民族学院，2002（2）．

[5]杨伟东，行政裁量问题探讨，载《行政法论丛》（第3卷），法律出版社，2000年8月版．

[6]杨帆，行政自由裁量权及其控制[J]，中外法学，2001.

[7]傅国云，行政自由裁量权及其其制约探讨[J]，法学家，1994（4）．

（字数：4895字）