潍坊市                           诉讼

浅析财产保全申请错误的认定

单  位：山东中强（潍坊）律师事务所

作  者：孙 婷

手机号码：13780861939

实习证号：37071710210173

浅析财产保全申请错误的认定

    内容摘要：我国民事诉讼法上的财产保全是指为使将来的生效判决能够及时有效地得到执行，对于可能因被执行一方逃避债务、转移财产的行为或者其他原因，根据当事人、利害关系人的申请或人民法院依职权作出的暂时性司法强制措施。在具体的司法实践中，人民法院依职权作出的财产保全裁定极为少数，因此本文重点探讨的是由申请人提出的财产保全中申请错误的认定问题。

我国学术界和司法实践中对于究竟何为财产保全的申请错误皆没有定论，由此引发的诉讼结果也就大相径庭。因此，如何认定保全的申请错误具有重要的现实意义。

关键词：财产保全  申请错误  保全错误

一、认定保全申请错误的若干因素

我国《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》以及相关司法解释中也规定“当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任”。《民事诉讼法》司法解释甚至就此类诉讼的管辖法院作出明确说明。但遗憾的是，对于究竟何为财产保全申请 “错误”，我国法律或相关的司法解释都没有明确作出解释。因此，无论是在学理上还是司法实践中都存在较大争议，法官对此也是意见不一，由此引发的诉讼也因法官意见的严重分歧而裁判结果大相径庭。

关于如何认定保全申请错误，主要有以下几种考量因素：

（一）案件胜诉与否

在司法实践中，法院通常以胜诉与否进行判断，这也是目前认定申请错误的主要标准。一般而言，只要案件最终胜诉，就不存在保全错误的问题。这是因为，只要败诉就说明申请人对被保全的财物不享有权利，因此其保全行为就是侵权行为，理应向被申请人承担损害赔偿责任。

（二）申请人是否具有主观过错

申请人的主观过错是指其申请财产保全的主观目的并不是为了实现财产保全预设的保障将来顺利执行的功能，而是依附于恶意诉讼，借助财产保全制度故意（或重大过失）损害被申请人的利益。

（三）申请对象错误

我国《民事诉讼法》第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。申请对象错误也就是保全了与本案无关的案外人的财物，而法律规定不得对案外人的财物进行财产保全。根据最高人民法院《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。这种申请对象错误当然属于保全申请错误，在理论和实践中都没有争议。

（四）无申请财产保全的必要性或申请行为有失妥当

通常来说，法官对于财产保全的必要性审查较为粗略，一般以要求申请人提供担保倒推财产保全具有必要性。因此，持有该标准的学者或法官为数不多。

二、笔者认为申请错误应限于申请人具有主观恶意或者客观上对案外人的财物进行了保全

笔者认为，在目前对何为申请错误尚未有定论的情况下，应结合财产保全制度申请内容的构成，坚持主客观相统一的原则慎重判断。

（一）保全申请的内容构成

根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第一条的内容，法院要求申请人在申请保全时应提交申请书，并附上相关证据。因此，保全申请的内容应包括：一是保全申请的主体。根据我国现行民事诉讼法的规定，财产保全的申请主体是当事人或利害关系人。因此，财产保全的申请主体不仅限于本案的当事人，只要与本案相关的利害关系人都可以提出，这与财产保全制度的设计初衷是一致的。二是保全申请的对象。财产保全的对象是与本案有关的财物，这里的财物包括动产、不动产以及到期或未到期的债权等。根据《民事诉讼法》第一百零二条的规定，只要是与本案有关的财物，皆可作为保全申请人请求保全的范围。三是保全申请的范围或数额。法院一般要求保全申请人提供明确的被保全财产信息或具体的财产线索，并在保全申请书上标明具体的保全数额或明确声明具体的保全数额。这种做法一来能够有效降低法院通过查控系统查找财产的工作压力和强度，二来也能抑制申请人恶意诉讼或保全给法院所带来的不必要的麻烦以及有效防控因此给被申请人造成的扩大性的损失。四是提供相关证据材料。

（二）保全申请人具有主观恶意或者客观上相关证据材料能够证明保全对象是案外人的财物为判断依据。

通过上述对保全申请内容的分析，笔者认为关于保全错误不宜作扩大延伸，只需要保全申请人具有主观恶意或客观证据材料能够证明被保全标的物属于案外人财物这两种情况即可。

所谓申请人的主观恶意主要是指当事人以虚假事实提起诉讼，通过虚假的诉讼为自己谋取不正当的诉讼利益或妨碍对方取得合法的诉讼利益。在具体的司法实务中，虚假诉讼的风险主要集中在民间借贷这类纠纷当中。在这种主观恶意下进行的保全势必会给被保全人的财产造成一定的损失。一般而言，这种保全错误是确定的，没有争议。

对于客观上能够通过相关证据材料证明被保全财物属于与本案无关的案外人的，会当然给案外人带来不同程度的损害。此类保全错误也是确定没有争议的。

（三）笔者坚持这一较为宽松标准的理由如下：

首先从财产保全的制度设计来看，财产保全的设计初衷是为了防止可能因被执行一方逃避债务、转移财产的行为或者其他原因导致的执行问题。因此，该制度的设计从一开始就具有预判性（预判将来的被执行一方可能逃避债务、转移财产）和倾向于保护申请人的特性。也就是说该制度的存在不是为了公平保护双方当事人的利益，而是在可能损害被申请人一方利益的情况下，仍然为了保护申请人的利益而倾向为之。这也能印证法官对保全必要性的形式审查而非实质审查以及裁定采取保全措施的隐蔽性。因此，采取此种较为宽松的标准符合财产保全制度的设计初衷。

其次，就法院通常以胜诉与否为判断标准来说，这一标准也十分不妥。一是关于胜诉与否本身的标准就是难以衡量的，胜诉与否不能一概而论，法院的最终判决也并一定会全部支持诉讼请求。实践中有较大比例的案件是通过调解结案的，此类案件就无所谓胜诉与否。对于部分支持的情况下，就会存在难以判断孰胜孰败的尴尬。因此，此种标准无法涵盖保全错误的全部情况。二是但凡诉讼都有败诉的风险。诉讼过程中的变化因素和法官的主观判断不是申请人能够预测和控制的，即便是申请人最终败诉，也不能因此倒推申请人在申请时存在故意或重大过错而给被申请人造成损害。让申请人来承担这一新的诉讼风险和压力显然不是财产保全制度的设计初衷。三是保全错误不等同于保全申请有错误。“根据最高院民一庭的意见，申请人对财产保全错误主观上应存在故意或重大过失才属于申请保全错误，而不是保全错误一发生就构成申请保全错误，同时，即使申请人对保全错误存在过失，只要这种过失达不到重大过失的程度，申请人也并不构成申请保全错误。”[1]

再次，从新旧民事诉讼法规定的变化来看，1982 年《民事诉讼法( 试行) 》第94 条第2 款中规定：“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因诉讼保全所遭受的财产损失。”而在1991 年《民事诉讼法》第96条中就改了新规定——申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，也就是将承担赔偿责任的必备要件由“败诉”改为“申请有错误”。现行《民事诉讼法》沿袭了1991年民事诉讼法的规定。因此，以“败诉”为标准来判断保全有错误已然不妥。

最后，财产保全的功能有了新的延伸。因客观现实处在实时变化当中，制度设计与法律一样，难免会具有滞后性，其在创立初始不可能考虑到所有情况而进行预设，财产保全制度亦是如此。在司法实践中，立案难已经人人心知肚明，但申请财产保全的案子相对来说立案较为简单而且迅速。因此，许多当事人会选择在明显没有保全必要的情况下，通过申请保全相对较小的数额以达到快速立案并安排开庭的目的。这样看来，保全申请人申请保全的目的显然不是为了防止被保全人将来转移财产、逃避执行。这样做当然可能会给被申请人的财物带来一定的损失。但这种诉讼策略在具体实践中是被法院许可的，或至少是默认可行的。这是因为，申请人申请财产保全是其行使诉权的一种方式。“虽然，各国（地区）对当事人滥用诉权予以禁止，但对滥用诉权的判断需要确立严格的标准与程序规则，防止司法权过于宽泛地认定滥用诉权行为而对诉权造成实际损害。”[2]

三、避免财产保全申请错误的建议

（一）通过立法加列举的形式明确具体的申请错误类型

我国之所以对何为保全申请错误争论不休，主要是因为相关法律表述太过粗略，因此通过增加明确的立法条文以及列举的方式能够有效解决这一问题。

（二）严格当事人申请保全的程序

    在我国，对于财产保全的申请只是进行简单的形式审查，而对其必要性的审查形同虚设。无论是诉前财产保全还是诉讼财产保全皆是如此。因此，有必要增设相关程序规范申请人的申请行为。笔者认为应要求申请人在递交申请的同时，签署诚信保全承诺书以及恶意保全风险告知书等，以减少申请人的恶意保全行为。

（三）赋予被申请人一定的异议权

法官裁定采取财产保全申请后，往往采取隐蔽手段进行保全，待保全之后才通知被申请人。而赋予被申请人以一定的异议权，不仅能够保障被申请人通过提供其他担保的形式代替被保全的不利后果，同时也有利于督促申请人诚信申请保全。

注释：

[1]贾逸鸥：《诉责险承保风险的法律剖析》，第46-47。

[2]欧洲委员会确立了两个条件作为判断标准: 一是必须是“ 所提起的诉讼明显没有任何依据”; 二是“提起诉讼的目的是企图排除竞争”干扰对方企业。见吴英姿: 《论诉权的人权属性———以历史演进为视角》，载《中国社会科学》2015 年第6 期。

参考文献：

[1]贾逸鸥：《诉责险承保风险的法律剖析》,《中国保险》，2018年1月15日。

[2]吴英姿：《论诉权的人权属性———以历史演进为视角》，载《中国社会科学》2015 年第6 期。

[3]李喜莲：《财产保全“申请有错误”的司法考量因素》，《西北政法大学学报》2018年第2期。

[4]孙隽：《浅论申请财产保全错误的认定》，《天津政法报》2016年12月13日第003版。

[5]陈树森：《财产保全责任险审查中应注意的问题》，《人民法院报》2017年4月12日第007版。

（字数：3650字）

[1] 贾逸鸥：《诉责险承保风险的法律剖析》，第46-47。