潍坊市                                      民事类

浅谈同一抵押财产上有多个抵押权时对抵押财产的处理问题

单 位：山东求是和信律师事务所
作 者：陈为涛
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执业证号：13707201010310078





浅谈同一抵押财产上有多个抵押权时对抵押财产的处理问题

    【摘要】：同一抵押财产上存在其他顺序抵押权的，抵押权人在行使抵押权时会涉及到其他抵押权人的利益，特别是在抵押权人通过协商折价而取得抵押财产时，对其他抵押权人的利益影响很大。对此问题，我国《物权法》、《担保法》及《担保法司法解释》均没有作出明确的规定。对该问题的解决，参考其他国家立法，主要由两种方式即涂销主义和承受主义，但两种方式各有利弊，应当结合使用，并根据抵押权的不同实现方式来处理抵押权人之间的利益。

关键词：抵押权 涂销主义 承受主义

一、抵押权的概念及特征

1、抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。[1]我国《物权法》第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

2、抵押权的特征主要有：首先，抵押权为担保物权的一种；其次，抵押权是在债务人或第三人提供的财产上设定的物权；第三，抵押权是不转移标的物占有的物权；第四，抵押权为就标的物卖得价金优先受偿的权利。

二抵押权实行的方式

抵押权的实行，是在债务人届期不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的其他情形时，抵押权人处分抵押财产并以其变价价值优先受偿其债权的行为。对于抵押权的实行方式，我国《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”根据上述规定，抵押权的实行方式有：以抵押财产协商折价、拍卖抵押财产和变卖抵押财产。

以抵押财产协商折价，即抵押权人与抵押人协商以转移抵押财产的所有权或者使用权归抵押权人的方式抵偿债务。拍卖抵押财产，以公开竞价的形式，将抵押财产及财产权利转让费最高应价者的买卖方式。变卖抵押财产，是以公开拍卖之外的方式将抵押财产卖给第三人，并以变卖所得价金优先偿还抵押权人的债权。

另外，应当注意《物权法》与《担保法》相比较，有两处较大的变化，一是关于实行抵押权的条件，增加了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”；二是没有再要求就抵押财产的变价受偿问题，而是可以根据抵押权有效存在证据直接请请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，从而节约了抵押权实现的成本、提高了效率。

    三、同一抵押财产上有多个抵押权时对抵押财产的处理问题

我国《物权法》和《担保法》虽然对抵押权的实行方式作出了明确规定，但实践中对同一抵押财产上存在多个抵押权之间利益的划分存在较大争议。同一抵押财产上存在其他顺序抵押权的，抵押权人在行使抵押权时会涉及到其他抵押权人的利益，特别是在抵押权人通过协商折价而取得抵押财产时，对其他抵押权人的利益影响很大。对此问题，我国《物权法》、《担保法》及《担保法司法解释》均没有作出明确的规定。对该问题的解决，参考其他国家立法，主要由两种方式即涂销主义和承受主义。

涂销主义：认为抵押财产被实现抵押权后，抵押财产上其他抵押权均归于消灭，抵押财产的价值由所有抵押权人按照各自的抵押权顺位进行分配。

承受主义：认为抵押财产上的其他抵押权不消灭，抵押财产取得人要负担抵押财产上的其他抵押权，其他抵押权人可以行使抵押权。[2]

上述两种主义各有利弊，如果直接采用涂销主义，抵押财产取得人得到的是无权利负担的完整的财产，其所有权人的低位非常稳定，有利于保护交易安全，但不利于对其他顺位抵押权人利益的保护；若采用承受主义，能够充分保护其他顺位抵押权人的利益，但抵押财产取得人得到的就不再是完整的所有权，不利于交易安全，也不利于抵押财产的流通。因此，应当结合两种主义，并根据抵押权的不同实现方式来处理抵押权人之间的利益。

    四、应当结合涂销主义和承受主义，并根据抵押权的不同实现方式来处理抵押权人之间的利益

对于同一抵押财产上存在多个抵押权，在处理抵押财产时应结合涂销主义和承受主义，并根据抵押权的不同实现方式来处理抵押权人之间的利益。具体为：

1、抵押权人通过与抵押人协商折价取得抵押财产的所有权的，应采用承受主义，即抵押财产上的抵押权不因抵押权的行使而消灭。若其他抵押权的顺位先于已实行抵押权的，顺位在先的抵押权人可以对抵押财产行使抵押权。首先，若其他抵押权的顺位先于已实行抵押权的，顺位在先的抵押权人可以对抵押财产行使抵押权。因为实行的抵押权顺位在后，本应后于顺位在先的抵押权受偿，这符合各抵押权人的合理预期，顺位在先的抵押权人对抵押财产行使抵押权，对顺位在后的实行抵押权人并没有超出可预期的利益触动。同时，对于抵押权人无视其他抵押权人利益而以不合理低价折价取得抵押财产等恶意行使抵押权的行为，采用承受主义是对其制约的有力方式，避免抵押权顺位在先的抵押权人利益受损。其次，若抵押权顺位在后的，根据承受主义虽顺位在后的抵押权人在抵押财产折价后抵押权不消灭，也可以对抵押财产行使抵押权，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十七条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”顺位在先的抵押权人也不会受到损害。

2、通过拍卖、变卖抵押财产来实行抵押权的，应当采用涂销主义，抵押财产上的其他抵押权在拍卖、变卖抵押财产后消灭，买受人取得对抵押财产无负担的所有权，其他抵押权人对买受人不能行使权利。抵押财产上所有抵押权人根据各自的顺位对抵押财产的价金进行分配。应注意的是，在对抵押财产拍卖、变卖之前，实行抵押权人和抵押人应当通知其他抵押权人参加分配，无论抵押财产所担保的债权是否到期（此时视为债权均到期，这属于各国通例），各抵押权人均可参加分配，未作通知而私分抵押财产的价金的，分配行为无效，有过错的还应承担对其他抵押权人的赔偿责任。另外，对拍卖、变卖抵押财产来实行抵押权的，从《担保法》第四十九条、第五十四条、《物权法》第一百九十九条来看就是采用的涂销主义。[3]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”

3、抵押权人恶意行使抵押权的，可以根据《物权法》第一百九十五条的规定行使撤销权，也可以结合涂销主义和承受主义来制约。首先，对于将抵押财产以不合理低价折价的，其他抵押权人因抵押权不消灭，而可以根据自己的顺位对抵押财产行使抵押权。其次，对于将抵押财产以不合理低价变卖及私分抵押财产变现款的，其他抵押权人可以根据《合同法》第五十四条之规定行使撤销权并要求存在过错的当事人承担赔偿责任。《担保法解释》第七十八条规定的“顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押财产价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿”的精神，可以作为裁决私分行为无效的依据之一。《民法通则》第四条规定的诚实信用原则可以作为辅助的裁判依据。[4]

    五、结论
    对于同一抵押财产上存在多个抵押权，在处理抵押财产时应结合涂销主义和承受主义，并根据抵押权的不同实现方式来处理抵押权人之间的利益。抵押权人通过与抵押人协商折价取得抵押财产的所有权的，抵押财产上的抵押权不因抵押权的行使而消灭。通过拍卖、变卖抵押财产来实行抵押权的，抵押财产上的其他抵押权在拍卖、变卖抵押财产后消灭，买受人取得对抵押财产无负担的所有权，其他抵押权人对买受人不能行使权利。抵押权人恶意行使抵押权的，也可以结合涂销主义和承受主义来制约。

                                           （字数：3601字）

[1] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年9月第1版，第402页。

[2] 吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，中国法制出版社2011年3月第1版，第113页。

[3] 林小娴著：《抵押权实现法律制度研究》，中国优秀博硕士学位论文数据库，第28页。

[4] 曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第251－255页。