潍坊市                             民事

实际施工人建设工程价款优先受偿权探析

单位：山东中强（潍坊）律师事务所

作者：宿秀兰

手机号码：18906363536

执业证号：13707200211425327

实际施工人建设工程价款优先受偿权探析

内容摘要：长期以来，建设单位、发包人拖欠施工企业工程款的问题，一直是建设工程领域的痼疾，该类纠纷已在司法实践中占有较高的比例。《合同法》第286条，以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，赋予了建设工程承包人工程价款优先受偿权，对解决施工单位及时收回工程价款的问题有一定的保障作用。然而，由于实践中发包人一直处于优势地位，加之出现问题的复杂多样性，上述法律规定较为原则，建设工程价款优先受偿权的具体适用仍存在较多的分歧和难点。

鉴于实践中分包、转包、挂靠等现象的大量存在，本文拟就实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权问题进行探讨。

关键词：建设工程价款优先受偿权、实际施工人、法定抵押权

一、问题的提出

甲公司作为建设单位与乙公司签订了建设工程总承包合同，约定将包括涉案工程在内的厂房建设工程项目整体发包给乙公司，甲公司按约定支付固定价款，乙公司作为项目工程的总承包方，可自行选聘项目工程的分包方并支付分包方价款。

后乙公司作为发包方就厂房建设项目工程中的涉案工程发包给丙公司。工程竣工验收后，乙公司与丙公司就工程价款的支付问题发生了纠纷。随后，丙公司将乙公司、甲公司以拖欠工程款为由向法院提起诉讼，要求乙公司支付拖欠的工程款，甲公司作为建设单位在未付工程款范围内承担连带清偿责任，且对涉案工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权。该案件经过两审，最终调解结案，乙公司支付工程款。

值得关注的是丙公司作为分包人或者实际施工人，其是否享有建设工程价款优先受偿权？

二、建设工程价款优先受偿权

（一）法律规定

《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过的法释（2002）16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《优先受偿权批复》）第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

以上是法律层面上对于建设工程价款优先受偿权的规定，总体上讲，过于笼统，在操作层面上尚有欠缺。

（二）优先受偿权的性质

    对于优先受偿权的性质，学术界主流观点主要有二种：优先权、法定抵押权。

    南通市经济技术开发区人民法院黄晓莉在其《建设工程价款优先受偿权的性质界定》一文中认为，无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，其均具有如下特征：第一，建设工程价款优先受偿权虽以特定债权的存在为前提，但其本身并非请求权，而是对产生该特定债权的建设工程享有优先受偿的权利，即直接对特定的建设工程享有权利。第二，建设工程价款优先受偿权是法律直接规定的，其内容不容许当事人任意变更。第三，建设工程价款优先受偿权可以对抗权利人以外的所有人，而不仅仅只及于作为债务人的发包人。第四，建设工程价款优先受偿权具有优先效力。

由此可见，虽然建设工程价款优先受偿权是以工程价款这一债权的存在为前提，但是，这种权利本身并不是债权，而是以建设工程的交换价值担保特定债权得以受偿的权利，因此，建设工程价款优先受偿权具有担保物权的性质。无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，均无不妥。

三、实际施工人

（一）实际施工人概念的引入

2002年8月5日，最高人民法院颁布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（下称《建设工程暂行意见》）中，首次引入了实际施工人的概念。

如《建设工程暂行意见》第2条规定，因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；第3条规定，因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中査明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过并颁布的法释【2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释释》（下称《建设工程司法解释》）的第1条、第4条中，再次明确了实际施工人的提法。

然而，上述规定中并未对实际施工人做出一个准确解释，仅可以推论出因挂靠、转包、违法分包而实际投入资金、人工、材料、机械费用等民事主体应该是实际施工人。

那么，实际施工人到底应该涵括那些范围呢？挂靠人、转包人、分包人？亦或是从事建筑业劳务作业的农民工？亦或是只要是合同无效但实际投入资金、人工、材料、机械费用的民事主体都是实际施工人？

（二）各地高院对实际施工人的范围界定

1、山东省高院对实际施工人的界定

2011年11月30日颁布的鲁高法（2011）297号《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（下称《山东高院纪要》）第三章第（六）节“关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题”表述如下，“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

2、北京市高院对实际施工人的界定

2012年8月6日，京法发［2012]245号《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（下称《北京高院解答》）第18条规定，“《解释》（指《施工合同司法解释》）中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”

3、四川省高院对实际施工人的界定

2015年3月16日施行的川高法民一（2015）3号《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（下称《四川高院解答》）第12条规定，“《施工合同司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

综上所述，基本上各地的意见都倾向于将合同因挂靠、转包、违法分包导致最终实际投入资金、人工、材料、机械费用进行工程施工的民事主体，认定为实际施工人。

四、实际施工人的建设工程价款优先受偿权

对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权问题，理论界争议很大，实务判决中全国也没有统一的标准，目前出台的法律或有关司法解释也未做出明确的规定。

实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，其实质是建设工程合同无效的情况下，施工人对已建工程能否享有优先受偿权。笔实践中主要存在否定说和肯定说两种不同的观点，者结合各地法院的一些指导性意见作一分析。

（一）否定说

否定说认为，合同无效而取得工程款优先受偿权不符合立法精神。《合同法》第286条的规定是基于合同有效的前提下，该条款设定的优先权本质上是法定抵押权，而抵押权属于主权利的从权利。同时，基于合同的相对性原理，由于实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系，实际施工人当然不享有优先受偿权。

江苏省高级人民法院在2010年下发的《建设工程施工合同案件审理指南》就持这一观点。该审理指南规定，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

2004年1月17日颁布的粤高法发[2004]2号《广东省高级人民法院关子在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第7条认为：在建设工程承包合同无效的惰形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

（二）肯定说

肯定说则认为，认定实际施工人是否享有优先权，应从《合同法》第286条所确定的保障承包人工人工资的立法政策出发，该权利的设立实际上并不附着于合同之上，其目的在于解决发包方拖欠承包方工人工资问题，虽然实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系，但应当考虑到实际施工人须对工程质量与总承包人一起对发包人负连带责任，为了避免因总承包人怠于行使工程款债权，也怠于行使优先权，特别是避免因发包人和总承包人恶意串通损害分包人或实际施工人的利益，法律应赋予实际施工人优先权。

2012年2月23日颁布的浙法民一（2012）3号《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发く关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答＞的通知》第22条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”

2009年5月月4日颁布的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持”。第18条规定，“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”

《四川高院解答》第37条第二款规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。

（三）最高院的倾向性意见

最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）中，在“民事审判信箱”栏目对各地方法院在民事审判中提出的疑难问题进行了解答，其中对于“分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？”最高院认为：建设工程施工合同纠纷司法解释第26条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。这对于司法实务具有重大指导和参考意义。

五、对实际施工人建设工程价款优先受偿权的思考

基于以上分析，笔者从完善立法及司法审判两个角度提出建议如下：

1、立法思考

鉴于我国建筑行业中分包、转包现象极为普遍，从法律法规或司法解释层面对实际施工人能否享有工程价款优先受偿权作出明确规定，十分必要。特别是对合同（包括总包合同以及分包合同）无效的情况下实际施工人能否享有优先受偿权作出统一的规定，以解决目前司法实践中对这一问题各地有不同解读的局面。另外，对于前文提及的承包人怠于行使工程价款优先受偿权的具体情形及各方举证责任，更是有待进一步的明确和细化。

2、司法审判的思考

在审理分包人主张行使工程价款优先受偿权的案件中，笔者认为法院有必要对如下问题进行实质性审查：

总包合同、分包合同的效力；

发包人是否付清工程价款；如未付清总承包方工程款，则进一步查明发包人欠付的工程款金额及其相应的工程范围；

是否存在总承包人怠于行使优先权，或者发包人与总承包人恶意串通故意减少工程价款等损害分包人合法利益的情形等。

                       （字数：4789字）