潍坊市               　　　　 服务经济社会发展类

保护老年人财产权利的制度性思考

——建立财产保护人机制

单 位：山东玉帛律师事务所

作 者：方强

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执业证号：13707199710914544

单 位：山东玉帛律师事务所

作 者：杜莲莲

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执业证号：13707201211775091

保护老年人财产权利的制度性思考

——建立财产保护人机制

内容摘要：我国老年人由于生理和心理健康状况不佳，对其财产缺乏足够的保护意识与能力。本文拟以“银发收割”这一类社会关注的热点案件为引，尝试提出建立财产保护人制度，保护老年人财产权利的合理建议。

    关键词：老年人   财产权利   财产保护人

国家卫计委发布的《中国家庭发展报告（2016年）》显示：我国老年空巢家庭（只剩下老年一代人独自生活的家庭）率已达半数，大中城市达70%，且空巢期明显延长。生活圈子单纯、生理智力减退、身心孤独空虚，使老年人对复杂的社会缺乏足够的防范意识。近年来，我国出现一种针对老年人房产的新形式诈骗，通过貌似合法的借贷关系，在老年人不知情的情况下，将老人房产出售后，强行将老人及其财产“清出”房屋，造成了极其恶劣的社会影响。本文拟以“银发收割”这一类社会关注的热点案件为引，尝试提出建立财产保护人制度以防治老年人财产诈骗的合理建议。

一、“银发收割”案情分析

2016年，北京等地出现多起“银发收割”案件，犯罪分子“以房养老”名义，吸引老年人向其借款或投资，并向老人承诺高额利息回报。因为老年人没有过多存款，犯罪分子便向其介绍金主，然后与老年人签订《抵押借款合同》和《委托书》并到公证处办理公证。老年人在《委托书》授予犯罪分子解除抵押、买卖、办理产权登记等所有有关处分房屋的权利。老年人办完公证手续后，犯罪分子就持公证的《委托书》将老年人房产出售给他人。[[1]]

在整个骗局中，每一步都是欺诈链条上的一个环节，都瞄准了老年人身心状态的软肋。首先，老年人对所谓“投资”项目的合法性、标的、回报率等都不甚了解，也不知道一般合理的资金回报率与受法律保护的利率等辅助投资决策的重要信息；其次，老年人缺乏对借款合同、委托书等法律文件的分析判断能力，甚至基于对犯罪分子的盲信，没看过这些文件就草草签字；最后，老年人缺乏关于公证的法律意义，报案和立案的诉讼流程，以及收集和保存证据的方式等利于维护自身权利的法律知识。[[2]]

老人生理与心理状态上的弱势，以及法律知识的匮乏，导致其无法在面对各种“保健”、“投资”的陷阱时进行冷静的分析与甄别。这时就需要具有客观性和专业性的第三方机构和个人作为其财产保护人，协助其甄别与判断这些“保健”、“投资”是否合法，会否损害老年人的利益。

二、财产保护人的职能与法律定位

财产保护人的作用相当于老年人财产的“守夜人”，是在被保护人完全或部分丧失了判断能力，或者是没有丧失判断能力，但身体行动不便时，为维护被保护人的财产权益而设置的。

（一）财产保护人仅承担对老年人财产的监督与保护职责，没有处分或管理的权利

财产保护人若要起到保护老人财产的作用，必定需要有对老年人处分财产进行限制的权限。很多时候老年人仍然存留一定程度的自由意志，如果老年人的全部财产处分行为都需要财产保护人的同意，一方面不利于交易秩序的稳定，另一方面也剥夺了老年人自由处分财产的权利。因此财产保护人的权限本身也应当有所限制，即限制于对老年人实施超出自己判断能力的财产处分行为的追认权与撤销权。[[3]]

笔者认为，该追认权与撤销权的含义有二：其一，老年人实施的与自己民事行为能力相匹配的财产处分行为不需要财产保护人的追认。日常生活中的小额交易或是低风险的投资（银行存款、国债等），这类财产处分行为的风险相对较小，老年人对这类处分行为具有完全的自主权，也体现了对其人格权和财产权的尊重。

其二，财产保护人在没有特别约定的情况下，不应当拥有对老年人的财产进行处分和管理的权利。假设财产管理人可以用老人的财产进行投资，则无形中缩减了财产保护人的选拔范围，很多品德优秀且教育背景良好但没有专业投资知识的人就无法担任财产保护人。此外，财产保护人作为老年人财产的监督保护者，若再拥有财产的处分和管理权，容易引发监守自盗的道德风险。

（二）职业财产保护人制度是现行监护制度的有益补充

2015年的《老年人权益保障法》第二十六条首创了我国的意定监护制度，即具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。2017年10月1日实行的《中华人民共和国民法总则》第三十三条，进一步将一定监护制度的主体扩大到所有具有完全民事行为能力的成年人，同时明确被监护人应当以书面形式确定自己的监护人。

意定监护制度的确立让职业财产保护人制度成为了可能：既然老年人可以与近亲属或其他亲朋好友协商确定自己的监护人，那么也完全可以以其自由意志与专业的第三方机构或个人协商，以签订委托合同等方式确定自己的财产保护人。

根据《民法总则》第三十四条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。可以看出，监护人与财产保护人在保护被监护人（被保护人）的财产权利的范畴内是重合的。[[4]]从情理角度思考，监护人通常是被监护人的近亲属，其保护被监护人财产的动机比非家庭成员的财产保护人要更加强烈。而且随着我国社会老龄化程度的加深，需要财产保护服务的老年人会越来越多，职业财产保护人不可能像近亲属作为监护人一样，长时间一对一的对老年人进行保护；财产保护也不同于人身保护，财产保护人没有24小时贴身陪护的必要。[[5]]

笔者认为，财产保护人更适合作为监护制度的补充，具有监护人资格的近亲属在老人因身体机能退化成为痴呆者，或虽未达到痴呆程度但事实上已经不具备独立处理重大事务的能力时，由近亲属作为法定财产保护人履行职责；若老年人没有合适的近亲属可以保护其财产，则其可以与职业财产保护人签订书面协议，将需要保护的财产范围与保护方式写进合同，委托财产保护人保护其财产。[[6]]考虑到老年人的现实状况，应由司法行政机关制定《老年人财产保护合同范本》，作为格式合同使用，对于有特殊需要的老年人可以补充记入自己的需求。

三、财产保护人的制度设计

（一）财产保护人的选任

财产保护人的选任，主要包括财产保护人的资格和选任方式两个方面。

1.财产保护人的资格

《民法总则》第二十八条规定了无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人的范围，即配偶、父母、子女、其他近亲属和其他愿意担任监护人的个人或者组织。从常理推断，老年人的配偶与父母也应当是老年人，在身体健康情况允许时也许可以对该老年人的日常生活进行照料，但作为财产保护人显然是不适格的；子女在一般情况下可以作为老年人的财产保护人，但子女与父母的经常居住地不一致甚至出国的情况下，子女就难以掌握老年人的生活和心理动态，在涉及一些程序性事项时也会多有不便。[[7]]

笔者认为，律师这一群体最适宜成为财产保护人，一方面律师具有独立性和专业性，另一方面当老年人的财产受到侵害时律师能更好的维护老年人的财产权利。目前已经有很多社区、居委会、村委会等基层组织与律所签订了法律顾问协议，律所为该基层组织内的老年人提供财产保护服务也是顺理成章的事情。在一些偏远或经济不发达的地区，执业律师可能较为稀缺，此时基层司法行政部门或民政部门可以承担起财产保护人的职责。

2.财产保护人的选任方式

私法提倡意思自治，自主参与，在老年人的财产保护问题上更是如此，为老年人提供监护本质上是要保护其合法权益不受损害，为达到这一目的所采取的各项措施首先应尊重老年人的意愿。任何有独立自主意志的成年人都可以以约定的方式预先选定财产保护人或监护人，并可以就自己在不同身体条件下，财产保护人或监护人的具体职责予以明确。[[8]]当被保护人年满一定年龄或丧失对重大事项的独立判断能力时，约定开始生效，事先被选定的财产保护人或监护人开始履行职责。

在老年人未选任财产保护人就已经丧失对重大事项的独立判断能力时，其成年子女成为其法定的财产保护人；如老年人没有子女或子女不适合担任财产保护人，则老年人所在的基层组织的法律顾问单位成为其法定的财产保护人；若老年人所在的基层组织没有法律顾问单位，则老年人经常居住地的基层司法行政部门或民政部门成为其法定的财产保护人。

（二）财产保护人的报酬

目前的监护制度下，监护多数情况下是基于亲情关系建立的家庭内监护，父母对子女的抚养、子女对父母的赡养、夫妻之间相互扶助是家庭成员应尽的本份，因此不存在报酬的问题。当由家庭成员外的个人或机构担任财产保护人时，他们并没有给予保护的法定义务，支付报酬就是应有之义了，像日本等国家即在法律中规定了监护人的报酬请求权。[[9]]

至于报酬的来源，对于主动寻求财产保护服务的老年人，报酬可以由老年人与保护人协商后从老年人的财产中支付；对于被动接受财产保护服务的老年人，不宜直接在法律中规定财产保护人的报酬请求权，因为财产保护人已经限制了这部分老年人的财产处分权利，若要求其向财产保护人支付报酬，可能会激发新的社会矛盾，反而违背了财产保护制度的初衷。因此，对于上文提到的已有法律顾问的基层组织中的老年人，可以由该基层组织支付；至于基层司法行政部门或民政部门担任财产保护人的情况，应当将该部门为履行财产保护人职责所承担的费用列入政府预算，或由基本养老保险基金支付。

（三）财产保护人履行职责的方式

如同上文所述，财产保护人制度的核心是财产保护人的追认权和撤销权。为了让职业财产保护人更好地履行监护职责，应尊重职业财产监护人对老年人行为能力作出的判断，如老年人对财产的处分决定直接损害其自身利益时，财产保护人可以拒绝承认或追认；对于已经处分的，职业财产保护人有撤销的权利。具体而言，财产保护人可以从以下两个方面履行职责：

1.财产上的保护职责

在设立了财产保护人后，保护人应定期同被保护人会面，全面了解被保护人的信息，包括身份、医疗记录等。对于老年人名下的各类财产应列出清单并登记记录。[[10]]当老年人有处分其财产的意向或行为时，财产保护人应当以老年人的利益为根本考量是否承认或追认其财产处分行为。

2.作为被保护人的诉讼协助人或代理人参与与被保护人财产权益有关的诉讼活动

当被保护人的财产受到非法侵害，应当由财产保护人协助或代理被保护人向法院起诉。在这一个层面上，律师作为财产保护人有天然的优势和便利，其可以在诉讼程序尚未开始前就参与案件前期的准备和证据收集工作。保护人对案件情况越了解，就能更好的维护被保护人的财产权利。

（四）财产保护人的监督与退出机制

财产保护权本质上是一种职责，保护被保护人的权益才是立法设定保护权的目的。[[11]]保护人在履行保护义务时，是否能够认真履行职责而不滥用职权，这一点难以保证，更有甚者可能因为保护人的一时疏忽而导致被保护人的利益受到损害。对保护人的“权利”予以监督，使其保护职责得到切实履行，可以有效地保护被保护人的利益。对于老年人的财产保护更应如此。

笔者认为，可以规定两类保护监督人：一是自然人保护监督人，在此可以参照美国持续性代理制度，以老年人的近亲属作为监督人。[[12]]近亲属通常具有对老年人财产的继承权，保护人不当行为造成对被保护人的损害，会直接关乎继承人的利益。二是非自然人的保护监督人，我国可以借鉴国外的立法经验，规定我国的人民法院为保护监督机构，并在法院民事审判庭中设立专门的家庭法庭负责保护事项。

职业财产保护人应享有辞职权。若财产保护人在任职期间与被保护人发生利害关系或出现其他不适宜继续担任财产保护人的事由，应当允许财产保护人辞职或解除委托合同。[[13]]其次，当财产保护人未尽保护职责或者滥用职权导致被保护人的权益受损，又不主动辞职，被保护人的近亲属、监护人或其他利益相关者，可以向人民法院提出申请，要求免除职业财产保护人的资格。

四、财产保护人制度的立法建议

对财产保护人制度的立法，应当在《老年人权益保障法》中加以规定，还应当在各省市的《<老年人权益保障法>实施办法》相关法律法规中加以体现。本节对财产保护人的权限、责任等内容的描述，参考了《民法总则》中对于监护人制度的规定。

（一）对《老年人权益保障法》的修改

建议在《老年人权益保障法》中增加一条作为第二十七条：具备完全民事行为能力的老年人，可以书面委托其他适格的个人或组织在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担保护其财产的责任。

老年人未事先确定财产保护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，老年人的监护人承担保护其财产的责任，或由其监护人进行书面委托，确定老年人的财产保护人。

增加一条作为第二十八条：财产保护人的职责是保护老年人的合法财产权利不受侵犯。

财产保护人履行保护职责时，应当最大程度地尊重老年人的真实意愿，保障并协助老年人实施与其生理和精神健康状况、经济状况相适应的财产处分行为。

老年人已经实施的财产处分行为对其明显不利的，财产保护人可以通过诉讼等方式，撤销该财产处分行为。

对与老年人的生理和精神健康状况、经济状况相适应的财产处分行为，财产保护人不得干涉。

增加一条作为第二十九条：财产保护人根据与老年人及其监护人签订的委托合同，享有请求报酬的权利。

财产保护人未尽保护职责或者滥用职权导致老年人的权益受损，老年人及其近亲属、监护人或其他利益相关者，可以向人民法院提出申请，免除财产保护人的资格。

（二）对《<老年人权益保障法>实施办法》等相关法律法规的立法建议

1.《老年人权益保障法》第二十七条中“适格的个人或组织”指具有良好的道德品行或社会公信力，且具有法律等相关专业知识背景的个人或组织。

2.银行、证券公司等金融机构在为老年人提供转账、取款或投资理财等涉及老年人财产处分的金融服务，且服务内容与老年人生理和精神的健康状况、经济状况、日常消费和支出的情况不相适应时，应当取得老年人财产保护人的书面同意。

公证处在为老年人提供公证服务时，如公证事项涉及转让、抵押等对老年人财产的处分行为，且与老年人的生理和精神的健康状况、经济状况不相适应或与一般常理不符时，应当取得老年人财产保护人的书面同意。

参考文献：[1]王鹏.我国监护人制度机理研究.吉林大学，2013.

[2]张晓杰.老年人诈骗案件的心理研究.理论探讨.2015(12)：41-42.

[3]王小映.老年人被骗——基于网络媒介的内容分析.炎黄春秋.2014(10)：3-7.

[4]张剑秋．刑事被害人权利问题研究．中国人民公安大学出版社.2009．164．

[5]杨庆媛.应对社会老龄化问题专项调查.孝道文化.2013(10)：9-16.

[6]王政翔.农村留守老人权益保障的法律思考.决策探索(下半月)，2013(12)：68.

[7]魏耀东.中国高龄老人的社会经济与健康状况．中国人口科学.2013(02)：32-33.

[8]周桂芳.我国老年人权利法理分析.中国法学.2011(09)：1193-1200.

[9]文宗瑜.中国老年人权益保障读本.华龄出版社.2015.

[10]吴德慧.老年维权之利剑.上海人民出版社.2007.

[11]林倩茹.老年人的精神赡养权利应给予保护.改革.2014(02)：113-119.

[12]严金明.老年人赡养权利的保护.民主与法制，2014(03)：70-74.

[13] 谢德体.老年人如何维护自身权利行为的分析.中国律师.2012.26(11)：21-26.

（字数：6032字）