潍坊市                                 房地产建设工程

浅谈建设工程施工索赔与技巧

              单 位：山东联邦律师事务所   

              作 者：  吕守用

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              执业证号：13707201310255237

浅谈建设工程施工索赔与技巧 

内容摘要：索赔是我国工程建设与国际管理接轨出现的新问题，是项目管理的重要内容，完善我国的工程索赔是建筑企业管理的重要课题。本文从对索赔概念开始介绍索赔的含义及其出现的原因，通过对索赔的分类和组成进行分析，明确索赔的程序以及在索赔中应当收集的索赔材料的范围，提出了索赔的管理方法、措施及技巧在项目中的应用。使承包人在工程施工过程中增强索赔意识、熟悉索赔的发生原因、类别，当索赔事件出现后及时收集和整理索赔材料，并在规定的时间内正确提出索赔，以达到提高施工企业管理水平，维护自身合法利益的目的。

  关键词：索赔  施工索赔   索赔程序  索赔应用

一、引言

自上世纪80年代中期，索赔的概念开始进入我国以来，随着工程实践的不断深入发展，虽然发生了许多成功和失败的索赔案例，但现阶段工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节，在国内还存在各方面问题，如对索赔概念认识不明确， 索赔意识淡薄，对索赔的程序不够明确、时效不够重视，缺乏从事索赔的专业机构及对索赔材料搜集、管理也缺乏经验，从而导致承包人在工程施工中成本和风险失衡，影响项目的进行。本文将从介绍索赔概念及其出现的原因，分析施工索赔的组成，明确索赔的程序、如何在项目中的具体运用施工索赔管理的方法、措施及技巧等几个方面进行分析研究。

二、索赔的概念

（一）索赔的基本含义

索赔（Claim）一词具有较为广泛的含义，目前理论界和实务界对工程索赔的定义并未形成统一的认识。基于在国际工程的施工实践中，通常将承包人提出的正常付款之外的额外付款或要求延长工期的要求定义索赔，而不包括发包人向承包人的要求的索赔。

依据我国1999版《建设工程施工合同施工合同（示范文本）》第1.21款给出的索赔的定义是“索赔是指在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿（或）工期顺延的要求”。以及之后陆续改进的2013版、2017版《建设工程施工合同施工合同（示范文本）》均分别给出承包人的索赔和发包人的索赔的概念，承包方索赔的表述是“根据合同约定承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按照以下程序向发包人提出索赔……”，对发包方的索赔的表述是“根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长工期的，监理人应当向承包人发出通知并附有详细的证明”。由此可见，索赔的不仅包括承包方的索赔也包括发包方的索赔（亦称之为“反索赔”）。

（二）索赔的特征

结合索赔的含义、性质及工程建设的特点，索赔的一般具有以下几个特征：

1.索赔是以在工程施工过程中实际经济损失和权利损害的产生为前提和基础

根据损害赔偿的基本理论，索赔必须建立在实际损失发生的基础之上，无论何种索赔，没有损害事实和损害结果索赔上不能成立的，损失的客观发生是索赔产生的前提和基础，它既包括经济损失也包括权利损失。

2.索赔是一种单方行为，索赔的最终实现具有不确定性

工程索赔系因非自身原因而导致的经济损失和权利损害而向对方提出的经济补偿和时间补偿的主张，它与施工过程中的签证不同，工程签证是双方的行为，是承包方和发包方就额外费用的补偿或工期延长（缩短）等经协商一致达成的证明材料和补充协议，是直接作为增减工程造价和结算工程款的依据；而索赔主张是一种单方的行为，在未与对方协商、谈判调解确认或经过仲裁、诉讼确定前，不发生法律拘束力，因此，索赔的最终实现与否，具有不确定性。

3.索赔时一种权利要求，具有双向性

索赔是建设工程施工合同双方基于合同关系所产生的，具有双向性，在建设工程施工中，不仅施工方可以向发包方索赔，而且发包方也可以向施工方索赔。

4.索赔是一种救济和寻求补偿的合法行为，而不是惩罚措施

索赔是建设工程受到干扰而引起的价格变动，其根本目的是保护受损失方的利益，通过追偿避免损失的发生，属于相对被动的措施，其以损失补偿为原则，不带有惩罚的性质。

三、索赔出现的原因

（一）索赔出现的根本原因

工程索赔之所以会发生，究其根本原因是由于建设工程自身的特点和属性所决定的。主要体现在以下几个方面：

1.基于建设工程一般规模较大，投资大、技术性强、工期长的特点，在施工过程中由于人工、材料、设备的价格变化等原因，使得建设工程在实施过程中存在诸多的不确定性因素，这些不确定性因素都会导致索赔事件的发生。

2.建设工程施工合同是在开工前签订，签订时是基于经验对施工过程中的不确定因素所做的预测而约定，即使经验丰富的承包人也不可能对施工过程中的不确定性因素做出全部的预测，并做出约定。当出现合同未约定的特殊事件以及合同措辞、约定前后不一致时，亦会导致索赔事件的发生。

3.建设工程参与主体多，一般包括发包人、承包人、监理人、设计方，工程师以及指定分包商、材料设备供应方等参与主体。因施工过程相互衔接、相互影响，任何一个环节，出现一方延误以及失误，都会使费用增加或延误工期，从而导致索赔的发生。

4.工程施工期间，诸如技术、社会、政策环境的变化以及施工条件的变化、材料价格的上涨，国家政策及法律法规等的内外部环境的变化，使工程施工与当初签订建设工程施工合同时的环境和条件不一致，延长了工程工期和增加了成本，从而导致索赔事件的发生。

5.在竞争激烈的建筑市场，承包方为了承揽工程，往往会一极低报价中标，一旦遇到突发因素，承包人极有可能亏损。因此，承包方往往通过会认真分析工程实施阶段每个可以提起索赔的机会，通过索赔转嫁风险，控制工程造价，减少自己的风险。

（二）工程索赔的具体原因

在工程实践中，导致索赔发生的具体原因很多，概括来讲主要有以下几种：

1.发包方违约导致的索赔

常见的发包方违约有发包方未批先建，未按规定及时取得相关的行政许可、未办理相关的审批手续，未按合同约定及时提供施工图纸，未施工现场、施工条件、基础资料致使承包方不能按时进场，或进场后不能施工，以及未按期下达开工通知，未按约定提供材料，拖延支付预付款、施工进度款、材料设备款、结算款，应当由发包方负责解决的事项久拖不决等。

2.承包方违约导致的索赔

主要有承包人擅自改变工程的施工范围、内容、要求，违法分包、转包，没有资质借用资质，在施工过程中未尽到管理义务或安全施工，未经监理验收擅自覆盖隐蔽工程，无故停工，拒绝和拖延监理人的复工要求，施工过程组织不当而出现窝工、停工待料现象，私自将材料、设备撤离施工现场，怠于或拒不执行工程师的指令等。

3.工程变更导致的索赔

在工程施工中，常会出现合同签订之初未曾预料的事项，从而导致合同的调整，主要的工程变更有完善性设计变更和修改行性设计变更，施工方法、方案的变更，发包人和监理人对工程做出的指示变更，设备、材料的质量标准的变更（提高）等。

4.第三人原因导致的索赔

因工程施工的参与主体众多，第三方的过错常会引起索赔的发生，主要有监理人的检查、检验导致的工期延误，图纸设计有误而导致的返工、误工，监理人的错误指令造成返工、误工，材料供应商供货延误，而导致的误工、窝工等。

5.合同缺陷导致的索赔

施工合同文件一般包括发包方与承包方之间的协议，招标文件、投标文件、中标通知书、设计图纸、工程量清单、补充协议、设计变更文件等组成，由于合同较多，内容复杂，建设工程施工合同难免出现缺陷，主要有条款用语主准确、存在歧义，导致难以分清责任；合同存在漏洞、不同条款间存矛盾；合同条款对一方约束过于苛刻，显失公平，以上合同缺陷都可能导致索赔事件的发生。

6.非人为及不可预见因素导致的索赔

常见的非人为及不可预见因素一般是不可预见的障碍，诸如不利的自然条件和施工条件，不可抗力，政策、法律的变化、成本的变动、情势变更，货币因素等。

四、施工索赔的组成

施工索赔主要由经济索赔和权利索赔组成，以下主要从承包人的角度分析施工索赔的组成。

（一）经济索赔

经济索赔主要是指费用索赔，是施工索赔中常见的一种情形，即在工程施工过程中，施工成本因各种意外的人为或自然因素而增加，施工人向发包人要求费用补偿，包括直接损失和间接损失。费用索赔一般包括非承包人的原因导致增加的费用，主要包括增加人工费、机械设备费、材料费、企业管理费、利润、迟延付款利息索赔等。

（二）权利索赔

权利索赔主要是指工期索赔，即在建设工程施工过程中，因非承包人责任的各种意外因素而导致的工期延误。具体包括：因发包人未按约定办理审批手续、未提供施工现场、设计变更、不可抗力等非承包人的原因导致的工期延误，承包人可以进行工期索赔。

五、索赔的条件

工程施工中的索赔是发生在发包方和承包方之间行使正当权利的合法行为。任何索赔事件的确定，其前提条件必须有正当的索赔理由。对正当理由的说明必须有证据来证实，并且要在合同约定的而期限内提出、处理。因此，索赔发生的条件由三个方面组成：一是具有正当理由，即在工程施工过程中有实际经济损失和权利损害的产生；二是要有有效证据，即提出索赔的事实和法律、合同依据；三是要在合同约定的期限内提出，这三个条件是索赔成立的最基本条件。

六、承包人提出索赔的程序及期限

承包人向发包人索赔的程序一般包括向监理人递交索赔意向通知书、提交索赔报告、递交延续索赔通知书，递交最终索赔报告及其他记录和证明材料四个环节，并应严格按照索赔期限发出索赔意向通知书，否则，会丧失要求索赔的权利。

以2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款的约定为例，承包人认为有权得到追加付款（或）延长工期的，应按下列程序向发包人提出索赔：

1.发出索赔意向通知书。承包人应知道和应当知道索赔事件案发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明索赔的事由。索赔意向通知书应当对索赔事件发生的时间进行简单描述，索赔所依据的合同条款和理由，及时记录和提供索赔事件发展动态在内的后续资料的提供，对工程造价和工期产生的不利影响的程度等。注意索赔意向通知书提出的时效性，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

2.提交正式的索赔报告。承包人应当在发出索赔意向通知书28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔的理由以及要求追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

3.递交延续索赔通知。索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知；说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

4.递交最终索赔报告。在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

七、对承包人索赔的处理程序及期限

在索赔事件发生后，承包人按照规定程序提出索赔后，一般按下列方式处理：

1.监理人审查索赔报告。监理人应当在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部的原始记录副本；

2.发包人确定索赔结果。发包人应当在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，视为认可承包人的索赔要求；

3.承包人对索赔结果的处理。承包人接受索赔处理结果的，索赔款应当在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，可通过和解、调解、仲裁或诉讼程序处理。

八、索赔依据

索赔依据是索赔事件发生后，提出索赔的根据，索赔的主要依据主要有以下几点：

1.施工合同的约定，包括双方认可的施工总规划、详细的进度计划等；

2.双方认可的工期修改书面文件

3.施工日志和气象资料；

4.发包人或监理人的变更指令；

5.影响施工的干扰事件；

6.法律规定。

九、索赔的管理方法、措施及技巧在项目中的应用

（一）索赔管理

索赔管理的主要内容包括施工企业对索赔事件的识别以及对施工造成的影响，索赔的提出与确认、索赔合同的依据和合同解释、各种不同的合同形式对顺利解决索赔的影响以及各种索赔争端的解决方式等几个方面。

（二）索赔的措施的具体运用

1.提高对工程索赔的认识，树立正确的索赔意识

工程索赔是当事人保护自身合法权益，弥补工程损失、提高经济效益的有效方式，随着改革的深入，索赔已经越来越频繁的出现在我国工程建设领域。施工企业应当加强对个层次工程管理人员进行索赔培训和教育，从企业管理层到业务部门都要加强索赔意识。实践证明，施工管理人员在索赔上的失误，会给企业带来重大的经济损失，因此，加强企业全体人员对索赔重要性的认识，树立正确的索赔意识、正确的索赔观念，提高索赔效率，迅速掌握索赔方法和技巧，提高施工索赔水平。

2.组建经验丰富、认真负责、稳定的索赔部门，提高经营管理队伍的素质

索赔是一项细致而复杂的工作，组建一支经验丰富、知识全面的索赔团队从事索赔工作是索赔取得成效的重要条件。在项目管理五要素中，首要的是人的管理，不断的优化人力资源的整合，建立具备多种知识的人才诸如工程项目经理、专业律师、会计师、造价工程师、建造师等各方面的专业人员组成的索赔部门，使索赔人员在实践中不断的学习、总结经验，才能更好的开展索赔工作。

3.完善索赔管理制度，加强施工合同管理

在企业内部制定和不断完善索赔管理办法，完善索赔流程，特别是要加强施工合同的管理，重视对施工合同的审查，对其中的特殊条款的风险以及与索赔直接有关的条款做出充分的评估，及时掌握索赔事件的动态，最大的维护自己的索赔权益。

4.施工过程中注意索赔材料的搜集和整理及时固定证据并提出索赔。在材料收集过程中，特别注意索赔材料的真实性、全面性、关联性，注意索赔材料要及时收集。

5.加强施工企业内部各部门的联系与协调、配合，为索赔提供充分的依据。

6.在对索赔处理结果不满意时，要及时通过调解、仲裁或诉讼的方式，来确定自己的索赔主张。

7.全面学习国际上的索赔经验、方法。

国际工程索赔起步较早，积累了丰富的经验，并形成了对各种施工索赔事项的处理方法和措施。

（三）索赔技巧在项目中的应用

索赔技巧是索赔成功的重要因素，结合工程实践，要使索赔成功，应该做到以下几个方面：
    1.准确及时的发现索赔机会，把握好有施工合同的签订、对口头指令要及时得到书面确认、及时发出索赔通知书，索赔事由要论证充分，索赔的计价方法和索赔数额要合理、适当。

2.费用索赔与工期索赔宜分开进行，以单项索赔为主，尽量少用或不用综合索赔，在索赔时尽量通过友好协商的方式解决，防止对立和对抗。
　  3.索赔时强调索赔事件的客观性，即非承包方原因，且作为有经验承包方也无法预知的，且索赔以补偿实际损失为原则，一定要从实际出发、实事求是，不要企图通过索赔获得高额利润。

4.索赔事件发生后，及时提交索赔意向通知书，及时行使索赔的权利，事后可以随着事态的发展，具体处理，也可以不提交索赔报告，特别是针对发包方轻微过失，以便双方更好的合作。

5.提出索赔前精心策划，认真准备。认真做好索赔准备乃是促成索赔成功的重要因素，在向发包人提出索赔谈判前，应事先研究索赔事件以及有关证据资料，并根据实际情况采取应变措施，以争取主动。
　　6.在施工过程中，注意正确处理和发包人各层次管理人员的关系。因为索赔直接关系到发包方的切身利益，承包人索赔的成败在很大程度上取决于发包人的态度。

十、结论

工程索赔是一项知识和技术面很广，复杂而又系统性很强的工作，不仅要善于发现和把握索赔机会，而且要善于收集与整理索赔有关依据和资料。充分理解招投标文件、设计文件、施工图纸、技术规范和发包人、监理人、承包人之间签订的合同协议以及各项往来性文件与相关法规，及时、准确、严格地按照程序进行索赔工作，是承包人在工程项目管理中不可缺少的重要工作内容，应当重视索赔管理，加强索赔意识，做好索赔管理对提高项目管理业务能力和工程项目建设管理综合水平，这样才能切实维护承包人的合法权益，取得效益最大化。

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