潍坊市                             破产重整与投融资

破产管理人视角下以房抵债相关问题之探讨

单位：山东英拓律师事务所  

作者：孙红梅

手机号码：13869629870

执业证号：13707201811027388

作者：李  群 

手机号码：13853697001

执业证号：13707200211616836

破产管理人视角下以房抵债相关问题之探讨

内容摘要：在诸多房地产企业破产案件中，有一类既特殊又有共性的情形，让法院与管理人颇费踌躇，就是“以房抵债”。尤其是近年来“购房消费者”这一概念的提出及其优先地位的确立，使得接受“以房抵债”的债权人在企业破产情况下通常会主张自己是购房户，进而主张自己符合“购房消费者”资格，再进而要求享有优先权。在此背景下，“以房抵债”成了房地产企业破产的难点、热点问题。

关键词：房地产企业  破产  以房抵债

房地产企业因资金链断裂导致破产的现象愈发普遍。这类案件往往不可避免涉及房产争议，其中既特殊又体现共性的就是“以房抵债”问题。到底如何认定成为破产案件清偿顺序的关键。

  一、何为以房抵债

以房抵债可以看作是以物抵债的一种特殊情况，即当事人约定以房屋之交付来清偿原定债务的情形。虽然我国法律目前没有明确的“代物清偿”制度，但法学界普遍认为“以房抵债”属于“代物清偿”。当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，从而消灭原债权债务。普遍观点认为，代物清偿合同系要物合同，须符合要物合同的构成要件，即：原债权债务关系真实存在；双方达成代物清偿的合意；给付标的与原定给付标的不同；给付标的物权转移给债权人。从债的角度来说，若当事人仅有合意，而没有实际物权转移，那么债务未消灭，抵债目的未实现，债权人可以随时要求继续履行原债权债务合同关系。

二、以房抵债的性质和效力

（一）以房抵工程款是否当然有效

1.未取得预售许可证明的房产抵工程款协议的效力

以房抵工程款实际就是转让房产所有权，故其应当遵循国家有关房地产销售的规定，根据《商品房买卖合同司法解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效。因未取得预售许可证的房产对座落于何处、房屋面积及具体房号均无法明确具体的约定，属约定不明，这样的协议是无法履行的。由此得出，以未取得预售许可证的房产抵作工程款的协议无效。

  2.对在建、已建且取得预售许可证的房产抵工程款协议的效力

并非所有取得预售许可证的房产抵工程款的协议均为有效。首先，一定要采用书面形式，明确约定双方的权利义务；其次，必须要有明确具体的房屋，即抵工程款的房屋位于哪一幢、哪一层、哪一户，如未作约定，视为约定不明；再次，必须要有明确具体的售价，如实际所欠工程款与用以抵付房屋之间价款差额无法完全一致的情况下，必须在合同中明确差额如何处理。最后，必须完成交付并办理不动产变更登记，如系未建成的房屋抵付工程款的，应办理预告登记。因此，只有具备上述条件，以房抵工程款协议方为有效。

（二）如何从“以房抵债”时间上来区分协议的效力

  1.关于债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议

若在协议中约定诸如“本次借款以双方签订的《商品房买卖合同》中约定的标的物作为本次债务履行的担保。如逾期超过30天支付借款利息的，则视同债权人已全额付清购房款”、“本次借款以房产进行抵押，借款还清之后可以回赎”，从内容上不难看出，该类协议具有担保债权实现的目的，即便双方根据约定办理了物权转移手续（属让与担保），然实际上是非典型性担保物权，应适用禁止流押、流质的原则，违反法律强制性规定，此类以房抵债协议应属无效。

  2.关于债务清偿期届满后当事人间达成以房抵债协议

根据最高法院2014年第2辑总第58辑《民事审判指导与参考》中的案例与江苏高院（2014）2号审委会《会议纪要》的观点：若尚未办理物权转移手续的，债务人反悔不履行以房抵债协议的，债权人要求继续履行该协议或要求确认所抵房屋所有权归自己的，不应支持；若已经办理物权转移手续的，一方反悔，要求认定以房抵债协议无效的，不应支持。

三、以房抵债类型之分析

(一)借买卖之名担保借款的履行

这种情况通常为出借人在借款之前或之后，借款到期之前又与借款人签订买卖合同约定：若借款人到期不能偿还借款，则需要履行买卖合同。

首先，当事人并没有买卖的意思，其真实的意思为借款，借款以取得利息为目的，并非以取得标的物所有权为目的。所以买卖合同为通谋虚伪表示，当事人间真实的意思为借款合同，应当以当事人的真实意思为准发生相应的法律效果。

其次，借款人到期不能还本，那么则需要以借款人的房屋进行清偿，这里本是应该通过执行程序来解决的问题，当事人其实不必约定。无非是当事人排除了清算程序约定直接用某房屋抵债，而根据《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”流押契约是法律明令禁止的，但借款人可以抗辩这里并非抵押权而不能完全适用，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。所以最高人民法院在民间借贷司法解释明确规定这种情形应当履行清算程序，以弥补法律的不足。

面对这种类型的以房抵债需要确定真实的意思表示及违背流质等禁止性规定不发生法律效力的问题，特点是发生在债务到期前当事人约定以房屋抵偿债务。在破产情况下，并没有变更为房屋之债，可以说债权人对破产企业的债权还是原来的债权，不会发生跟房屋有关的债权问题。

（二）借款之债转换为房屋之债

这种类型为借款到期之后，当事人签订买卖合同的方式抵债或者直接签订抵债协议。由于并不违背法律强制性规定，所以不会发生无效的问题，当事人之间的约定应当发生效力。这种类型的以房抵债在解释上有两种可能，第一种为代物清偿，为实践性契约，当事人履行完毕才生效。第二种为债之更改，类似于合同的变更，为诺成性契约，既新债一经成立，旧债就消灭，旧债已经不复存在，当事人应当履行新债。根据《以物抵债若干法律适用问题的理解与适用》（江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要）明确规定了以物抵债的，应当认定为实践性契约。我认为在当事人明确约定是债的更改的前提下，应该承认其诺成性。但当事人未必能够约定的清楚，在很多情况下，当事人根本考虑不到这两者的区别，只是模糊的约定，这才是真正的难点，所以在约定不明的情况下应当采用哪种法律效果，其实民事法律制度大部分都是任意性规定，都是在弥补当事人意思表达的不足，这时候并不是解释个别当事人的意思，因为当事人的意思已经无法明确，而是根据一般人的观念去推知当事人应该有的意思，这种是规范性的，是一种应然，而不是一种实然。以物抵债是一种单务行为，也即债务人单方有义务变更其原定给付，而债权人则无需提供任何对待给付行为。既然是单务行为，那么这种行为应该确定一种推知的原则，既有利于债务人原则，在债务人的意思处于不明确的时候，应该采用对债务人负担较轻的解释方法，所以在债务人意思不明的情况下，应当推定为代物清偿，为实践性契约。

在破产的情况下，若当事人并没有明确是债的变更，且在解释不明确的情况下，应当认定为代物清偿，所以即使债权人已经去办理了预告登记，那么由于债务在履行之前尚不成立，那么预告登记也不发生效力。但如果当事人明确约定是债的变更，那么办理预告登记应该是有效的，当然如果在破产前一年内则构成追加担保，但这已经是另一回事了。当然这种抵债并不能使其具有购房户的地位，因为只有抵债合同，并没有买卖合同。

四、在房地产企业破产的情况下，债权人是否对抵债的房屋享有物上优先权

对于债务履行期限届满后的以房抵债行为，根据相关判例，如前所述，人民法院认可在后签订的房屋买卖合同的有效性。那么，债权人能否基于有效的房屋买卖合同与预告登记对抵债的房屋享有物上优先权呢？

首先，根据《中华人民共和国物权法》第20条之规定，预告登记是以有效的债权存续为基础，目的在于保障将来物权的实现，债权人并不能基于预告登记主张对抵债的房屋享有物上优先权。

其次，以房抵债的债权人并不属于真正的“购房者”。这种以房抵债的合意，没有跳脱债的范畴。基于生存权高于其他权利，保护个人消费者居住权的目的，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条和第2 条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，消费者基于已支付的全部或大部分购房款而取得的债权应当优先受偿。以房抵债者多是企业等商业组织或者财力雄厚、无生存权隐患的个人，若优先受偿，已明显影响到了其他债权人的整体利益。对于“消费者”的概念不应做扩大解释。

若以房抵债按房屋买卖合同确定其性质，如要取得优先地位，还应考察抵债权利人是否符合享有优先受偿权的购房消费者的条件。当然，规则之外也有例外，管理人需对“以房抵债”行为进行严格把控。

结语

房地产企业破产案件中，以房抵债问题层出不穷，十分尖锐，仅从债权认定的角度去探究以房抵债的相关法律问题亦存在颇多争议。破产管理人应当以类型化的方法去分析不同阶段、不同情形下以房抵债的可行性，理清特定情形下的破产清偿顺序，合理衔接民法与破产法的相关规定，为某一类型的以房抵债现象提供恰当的认定思路。

参考文献：[1] 徐淑华、黄耀、王邦彦：《房地产企业破产重整实务问题研究(九)——“以房抵债”问题(下)》，《中国房地产》，2018年05期；

         [2] 李开宇;王茂霖：《“以房抵债”协议性质之辨析》，《中国不动产法研究》，2016年02期；

         [3]瞿康彬：《房地产企业破产案件中以房抵债相关问题之探讨》；

         [4]吴佩：《房地产企业破产案件中以房抵债如何认定》；

         [5]沈静、雷梦觉：《房地产企业以房抵债相关问题的探究》；

         [6]林巧巧：《站在破产管理人的角度看“以房抵债”》。

                                                      （字数：4035字）