潍坊市                        破产重整与投资融资类

浅析执行转破产程序操作模式及相关实务问题研究

单    位：   山东英拓律师事务所

作    者：   吉明

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执业证号：   13707201710716750

作    者：   周红

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执业证号：   13707201111483715

浅析执行转破产程序操作模式及相关实务问题研究

内容摘要：2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，用四个条文对执行案件移送破产审查进行了程序上的衔接。为从司法途径贯彻中央供给侧结构性改革的重要部署，有效化解执行领域的“僵尸案件”以解决执行难问题，最高院于2017年1月20日发布了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号），对“执转破”程序在实务操作过程中的具体问题进行了具体详尽的细化和明确。本文以律师和管理人视角，对目前“执转破”操作模式及程序中的有关实务问题进行梳理和研究，并结合业务实践，浅析“执转破”实施难的原因及解决对策。

关键词：执转破；问题；对策

所谓“执转破”，就是法院在执行程序中发现作为被执行人的企业法人资不抵债，符合破产条件，经相关当事人同意后将执行案件移送破产审判部门进行审查，以启动破产程序，清偿债务、化解矛盾的程序。“执转破”程序的推进，是人民法院利用破产程序淘汰落后产能、助力新旧动能转换重大工程实施、通过司法途径贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措，也是解决“执行难”的重要举措之一。自民诉法解释的相关规定和最高人民法院的《指导意见》相继出台后，各地人民法院包括法律界同行对“执转破”程序进行了积极探索，但亦是囿于执转破程序目前仍在探索阶段，在实践中依然存在诸多问题，执转破的制度功能尚未达到理想效果。

一、执行转破产程序面临的现实问题及原因分析

（一）管辖相关规定不甚合理

在普通破产案件中，破产案件的级别管辖一直按照企业破产法司法解释的相应规定来确定管辖，即地域上由债务人住所地人民法院管辖，在级别上根据债务人登记的工商机关的不同级别，分别由基层人民法院和中级人民法院管辖。但在《指导意见》中，最高院对执转破程序中的级别管辖作出了相应调整，提出了实行以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的级别管辖制度。最高人民法院对该项调整作出了专门的解释，主要原因是为了均衡破产案件配置，提升中级法院破产审判团队的整体水平和专业化建设，也有不再加重基层法院案多人少矛盾的考虑^[1]。最高院的初衷无疑是好的，但如此一来，在解决执行难问题全力推进阶段，如果大力开展执转破移送审查工作，中级法院将会面临大量案件的移送，中级法院在破产审判专业化建设尚未成型、审判团队专业化和审判力量严重不足的情况下，将面临巨大的办案压力，在该情况下，破产案件的审查及审判质量亦让人担忧。

近年来，随着人民群众法律意识、维权意识的不断增强，各种矛盾纠纷大量增多，各类诉讼案件急剧增加，人民法院“案多人少”矛盾日趋突出。随着最高院对各级人民法院管辖权的下放^[2]，基层法院的案件量大量增加，与此同时，中级法院作为二审法院，二审案件量亦大幅度增长，并没有因为管辖的下移而减轻审判压力。在解决执行难全力推进阶段和大量僵尸企业亟需清理的情况下，由中院作为执转破的管辖法院，能否合理有效解决案件配置不均衡的问题尚有待商榷。就潍坊本地来说，潍坊中院尚没有组建破产审判的专业庭室或团队，破产案件亦是由商事审判庭法官兼顾审理，且每年承办的破产案件数量很少，审判机构和队伍不够专业，审判力量严重不足。在此情形下，《指导意见》提出的中院经高院批准可以将案件指定基层法院审理的意见，就有可能成为中级法院为缓解和释放破产审判压力的办法，基层法院有可能面临被强加指定的处境，进而导致加剧基层法院办案压力。而基层法院如以减少向中级法院移送数量的方式应对中院的指定，则《指导意见》的相关精神将无法落到实处，“执转破”必将陷入尴尬境地。

（二）执行部门把控不当将影响司法效率

在最高人民法院两到三年解决执行难的大方针下，全国各地法院执行部门均面临巨大的执行案件结案压力，任何解决执行难问题的分流措施及有效途径均会被高度利用。随着最高院《指导意见》的出台，人民法院执行部门在结案压力下，恐会有以“转破”代结案的思想萌生，随之而来的，就是执行部门为达到将手中难以执行案件脱手的目的，而将其经审查认为符合移送破产条件的案件大量移送。届时，如达不到破产条件的被执行人在法院的“征询”下被移送破产审查，启动了 “执转破”程序，且受移送法院依规定不得拒绝接收，最终却被裁定不予受理或驳回申请，则会造成司法资源的极大浪费，不光给受移送法院增加了许多无效工作，带来了程序上的拖沓，还增加了当事人的诉累。

另外，根据《指导意见》的精神，基层人民法院拟向异地中院进行移送破产审查前，应先报请当地中院执行局审批。目前，基层法院是办理执行案件的主要力量，在执行案件中，亦存在不少被执行人住所地是异地的情况，以潍坊中院为例，下辖14个基层法院，如拟移送异地中院进行破产审查的案件数量稍多，单审查异地移送案件一项工作，就会给中级法院增加不小的工作量。中级法院在持续的高审查量下，能否保证审查质量，把好执行部门的审查关口，亦很难保证。

（三）相关当事人主动申请移送破产程序积极性不足

债权人在选择实现债权途径时，考虑的出发点主要是“利益最大化”。从普通债权人的角度，破产程序相较于执行程序会有更高的成本、更长的耗时，在企业破产法规定的相应受偿顺位面前，普通债权人申请进入破产程序甚至将面临使得自身无法得到清偿的风险，而债权人申请法院强制执行则几乎不需要自己付出成本。执行程序有法定的审理期限，相较破产案件的处理周期明显更短，如果被执行人仍有财产，一般可以通过法院的强制执行最大限度的实现债权。另外，执行程序仅针对已经取得执行依据的申请执行人对被执行人的财产进行分配，而破产程序则要对债务人的所有债权人进行分配，能够进入破产程序的被申请人已经资不抵债，清偿全部债权必然导致申请执行人的债权被稀释。最重要的是，债权人通过执行程序进行分配后，没有得到清偿的债权将来仍然有继续清偿的可能，而被执行人一旦被法院宣告破产，则债务全部免除，债权人的未清偿债权不可能再得到进一步的清偿。以上原因，均影响申请执行人将执行案件主动申请移送破产的积极性。

从被执行人的角度来说，企业通常存在大量问题，其一旦申请破产，企业状况、财务状况就会被公开进行处置，相关个人可能被追究责任。被执行人担心经不起核查，因此不会主动申请破产。另外局限于我国国民对破产的思想认识，被执行人亦对执转破存在抵触情绪。

（四）其他债权人利益难以保障

根据《指导意见》第17条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。该项规定有可能为申请执行人和被执行人加以利用，加速个别债权的清偿，使其他债权人蒙受损失。

（五）破产费用及管理人报酬难以保障

最高人民法院指出，因执行不能案件中符合执转破条件的案件数量非常庞大，故为了避免执转破工作的开展出现案件的大进大出，要首先将被执行人为“三无企业”的案件率先启动执转破程序^[3]。如此一来，对于破产费用及管理人报酬的保障，亦是“执转破”程序中的一个问题。处理不当，则会导致破产程序无法进行，管理人工作无法开展。企业破产后，往往留下一个烂摊子，管理人处理起来往往任务繁重、程序复杂，需要付出非常多的时间和精力，然而在债务人无产可破的情况下，破产费用和管理人的报酬就得不到保障，管理人承办破产案件的积极性也会受到严重的打击。

二、对于完善执行转破产程序的建议

（一）进一步完善执转破级别管辖制度

在级别管辖上，应针对具体案件类型对中级人民法院和基层人民法院的管辖进行细致区分，从被执行人债务数额、债权人人数、案件影响范围以及破产审理的复杂程序四个维度设立具体标准，各地人民法院根据实际情况，将债权人债务数额较大、债权人人数众多、影响力大、破产审理较复杂的案件交由中级人民法院管辖，将债务数额较小、债权人数较少、影响范围不大、破产审理相对简单的案件由基层人民法院管辖，再辅以相应的比例配置，这样即有利于平衡案件压力，亦能从两级法院共同推进破产审判机构和队伍专业化建设。

（二）严格执行部门案件审查移送的条件把控，简化审查流程

执行部门应严格把控执转破的适用条件，应当依据企业破产法第2条及相关司法解释的规定进行审查和判断。只有经过穷尽适用法定措施被执行人仍不能清偿到期债务或明显缺乏清偿能力的才能启动执转破程序。执行部门在审查过程中，应杜绝为提高执行案件的执结率而移送破产审查，避免司法资源的浪费。而在经过前述措施已确认债务人符合移送破产审查程序的实质性条件后，应简化移送流程，减少不必要的审批环节，增强案件材料和相关财产移交流转的流畅度，以降低执转破案件对司法资源的占用。

（三）加强执转破立法目的宣传，建立建全制度保障，调动债权人主动申请“执转破”积极性

从宏观方面，通过破产可以淘汰落后产能，有利于社会资源和产业结构的合理配置和调整；从债权人自身来讲，一味通过人民法院的强制执行程序追求短时效、低成本、高回收在未来可能难以实现。在全国法院诉讼案件大量增长及执行愈发困难的背景下，债务人在无资产可供执行或者资产无法查清时，执行法院局限于审判资源的不足和案件执结率考核等因素，往往只能采取中止或终结本次执行等相应程序将执行案件予以搁置，在此情况下，促使债务人进入破产程序可以使债权人在执行不能久拖不决的境地下有望对自身债权得到尽可能的清偿。

（四）为保障其他债权人利益，应避免抢先执行和个别清偿行为

执行部门在受理执行案件后，应首先通过申请执行人提供财产线索、网络查控等措施对被执行人的资产状况进行调查，对有可能符合执转破条件的案件，为杜绝部分申请执行人和被执行人恶意串通从而损害其他债权人利益的情况发生，执行部门对该类申请执行人要求抢先执行的行为不应支持。对被执行人的资产状况进行调查后，一时难以判断是否符合转破产条件的，可以在执转破审查的同时对被执行人的财产进行评估，在决定是否移送破产审查后，再对被执行人的财产进行处置。破产审查期间，应当停止对个别申请执行人的清偿。

（五）建立府院联动机制，减免破产相应税费，建立管理人报酬保障资金

破产案件往往关乎地方经济发展、安全稳定等社会问题，人民法院和管理人在办理破产案件时，如果没有当地党委、政府的重视、支持和配合，破产案件的进程可能会遭遇比较大的阻力。鉴于此，人民法院应与当地党委、政府建立常态化破产案件协调机制，设立专门的协调机构，对办理破产案件过程中的各种费用以及流程，可协调相关部门依法依规予以减免和简化；对包括管理人报酬在内的其他破产费用，可以采取鼓励利害关系人垫付费用、从其他破产案件管理人报酬中提取一定比例解决破产费用、建立管理人报酬保障资金等措施来解决。

结语：目前执转破尚在探索阶段，初期在制度保障和程序流转上尚不成熟，在探索和推进执转破工作的过程中，可以借鉴国内外先进成熟经验和模式，比如深圳中院、苏州吴江区法院制订的执转破相关流程和细化规定，对目前探索中的各地法院和管理人都有积极的意义。在此同时，应坚持把制度建设作为确保工作规范化开展的坚实基础，简化机构设置、债权人会议及送达手续，全面压缩弹性期间，压缩简易破产案件的审理期限，争取简案快办，快速出清僵尸企业，以达到“转得了、破得掉”的目的。

注    释：[1] 最高人民法院民二庭负责人就《执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》答记者问

[2] 最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院 管辖第一审民商事案件标准的通知（法发[2015]7号）

[3] 最高人民法院民二庭负责人就《执行案件移送破产审查   若干问题的指导意见》答记者问

参考文献：[1]最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》；

[2]《关于完善执行转破产程序的调研报告》，潍坊市中级人民法院课题组；

（字数：4300字）