潍坊市                            刑事类   

过失危险行为犯罪化

单位：山东圣龙律师事务所
作者：张荣玉
手机号码：15153628955

   执业证号：13707201411234826

过失危险行为犯罪化

[摘要]我国古代和近现代多数国家都对过失危险犯进行了立法，中国刑法中也有几条关于过失危险犯的规定，但国内外关于过失危险行为应否犯罪化仍存在很大争论。然而在科技飞速发展的社会，侵害或威胁重大法益安全的过失行为屡屡发生，对过失行为的处罚提前到危险阶段无论从理论上还是预防犯罪方面，都有其合理性和必要性。只要科学地界定过失危险行为犯罪化的范围、谨慎立法是有利于社会发展的。

关键词：过失危险行为；注意义务；危害结果；犯罪化

过失危险犯是指行为人严重违反注意义务,过失引起多数人的生命、健康和重大公私财产损失的严重危险,但并未发生实害结果的犯罪。传统刑法理论认为过失犯只能是结果犯，危险犯只能是故意犯,然而随着科学技术的进步和社会生活的复杂化,致险源大大增加,过失行为对人们的生命、健康和重大公私财产带来的损害也越来越大。旧的过失犯理论已日益不能适应预防和惩治过失犯罪之需，过失危险犯是否应当犯罪化,还存在较大分歧。本文着重就过失危险犯否定说的各种观点进行总结分析，以期明示过失危险行为犯罪化的合理性。

一、过失危险行为的立法实践

在中国封建刑律中,对涉及皇帝衣食住行而可能对皇帝人身安全造成危害的一些过失犯罪,曾有类似于现代刑法中的处罚危险犯的规定。唐律第103条规定:“诸造御膳,误犯食禁者,主食绞。”依此规定,给皇帝做饭的厨师,只要误犯食禁,不论是否送给皇帝吃,也不论皇帝吃后是否不适,对为首的厨师都要处以绞刑。另外还有合和御药有误、御用舟船不牢固、供御服用误不如法等几种过失犯罪。[1]可见古代刑法就有对过失危险犯的规定。

在我国现代刑法中，也有少数对过失危险行为的规定，只是危险构成和实害构成混在一起，没有冠以过失危险犯之名。如刑法第330条规定:“违反传染病防治法的规定,有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”其中“引起甲类传染病传播”是实害犯，而“有传播严重危险”显然是属于危险犯。又如第332条规定:“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。还有第124条的过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪。也是对过失危险犯的规定。在过失危险犯入罪尚未成定论的情况下，立法中已出现相关规定，可见过失危险犯的犯罪化还是确有必要的。

除此之外，近现代不少国家的刑法也都对过失危险犯进行了规定。例如,1976年的《联邦德国刑法典》中就有关于过失危险犯的规定:第310条a的过失引起火灾罪,第314条第1项的过失决水公共危险罪，第315条中a的过失交通危险罪，第315条b的过失公路交通危险罪，第315条c的重大过失公路交通危险罪，第316条的酒后驾车罪(过失)，第330条危险罪等。[2]德国新食品法第8条规定：任何人因过失而把可能会对人体健康产生危害的物质作为食品投放市场流通，将会被处以长达1年的徒刑。[3]又如日本刑法典第129条规定:“因过失使火车、电车或船舰之往来发生危险或致火车、电车颠覆、破坏或船舰覆没、破坏者，处以500元以下之罚金”。[4]意大利刑法典第450条规定:“因自己过失之作为或不作为引发铁路车祸、水灾、毁船、沉船或其他浮动建造物沉没之危险或使其危险存续者，处2年以下徒刑。”[5]巴西刑法典第256条规定:“过失引起倒塌或崩溃，使他人的生命、身体或财产遭受危险的，处6个月或1年监禁。”《瑞士刑法典》第220条规定:“忽略公认之一般建筑工程的规则，过失危及人身体与生命者处轻惩役或罚金。”美国早在1987年就有过对过失危险行为进行定罪的著名判例，该案中一飞行员因过失降落前忘记打开升降器，致使飞机险些失事，事后美国司法机关对该飞行员进行了起诉。他们认为，该飞行员的这一过失,虽然由于发现及时而未造成严重后果，但其危险性已极为严重，因而构成过失犯罪。[6]

通过以上立法实践，可以看出:过失危险犯在古代早已存在，随着现代社会危险源的增加，国外有关过失危险犯的立法也在逐渐增加，传统的过失犯罪实害决定论已不足以满足现代社会发展对立法的要求。规定过失犯罪之危险状态，乃是一大发展趋势。

二、过失危险犯的学说争端

持传统犯罪理念的学者主张：刑法不应介入社会过多，否则违背刑法理性，浪费刑法资源，阻碍社会发展。随着“新的世界产业革命”的兴起，致险源威胁着人类生活的方方面面，过失犯罪的数量之多，危险性之大足以让人惊叹，于是越来越多的学者发出了将过失危险犯入罪的呼声。但对是否将刑法的介入提前到危险阶段以及过失危险的范围界定上，双方各持己见，分歧较大。主要存在肯定说与否定说两种观点。

（一）过失危险犯的肯定说

1.在科学技术日益发达的今天，危险源日益增多，由此引起的危害结果也往往会造成人身的重大伤亡和公私财产的巨大损失。

2.确立过失危险犯是当今世界刑事立法的一个普遍趋势，也是我国对付日益严重的过失犯罪的需要。

3.刑法的基本机能之一是保障机能，即排除对人的生命、身体及其他主要法益的危害以护卫法益所处之现存良好状态。

4.在科技革命条件下过失的危险性增大了，根据造成的后果(主体没有预见，或者希望避免的结果)规定刑事责任，其预防作用不能充分发挥，因此，必须规定故意或过失犯罪(实施危害社会的行为，而不是发生的结果)承担责任的一般原则。 [7]

5.过失引起的结果大都具有偶然性，必须根据对损害发生之前的活动有无辨认能力，在主观上能否进行控制来规定责任。

6.过失主体确实不是希望(或根本没有预见)犯罪结果的发生，犯罪结果的发生违背了行为人的意志。因此根据造成的后果(主体没有预见或希望避免的结果)规定刑事责任带有明显的报复主义色彩，不可能充分发挥预防作用。而行为人违反安全防范法规则常常是故意为之，对这类行为予以刑罚处罚，才能起到防范于未然的作用。

7.从刑事政策角度分析，过失危险行为犯罪化符合社会现实状况和法益均衡原则，只要合理确定犯罪化范围，合理进行处罚，则该犯罪化是可行的。[8]

8.过失危险行为符合报应基础和功利基础，对其进行犯罪化具有正当性。[9]

（二）过失危险犯的否定说

1.危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，便会无限制地扩大过失犯罪的范围。在业务活动过程中，任何人违反一项注意义务(主要是违反规章制度)都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑罚惩罚违反行政法规的行为；而且，这种立法社会效果不好，会加重业务人员的心理负担，不利于社会的进步和发展。[9]

2.过失犯罪历来都是结果犯，以发生一定的犯罪结果作为构成犯罪的必要条件，是所谓结果无价值；而危险犯通常存在于直接故意犯罪中，是所谓行为无价值。所以，在结果无价值的过失犯罪中规定行为无价值的危险犯形态，是没有科学根据的。预防过失犯罪，出路只能是充分调动人的主观能动性，杜绝过失于未然。

3.从主观上讲，过失犯罪的发生是由于日常生活、工作和生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不像故意犯罪那样，行为人积极追求或放任危害结果的发生，所以，从特殊预防的角度看，规定危险状态的过失犯罪没有多少积极意义。[10]

4.过失危险犯与允许的危险理论和信赖原则相冲突，会加重从事危险业务人员的刑事责任。[11]

5.如果行为人的任何违反注意义务和规章制度的行为，不管其有没有给社会造成严重危害结果，都无例外地追究其刑事责任。实际上这就会使所有从事此业务的人处于在劫难逃的恐怖中，徒增其心理负荷，削弱其应急反应能力，甚至使人们都不敢去从事具有危险性的业务行为，从而妨碍科学技术的进步和社会生产力的发展，使社会付出更大的代价，所以是不可取的。

6.由于过失行为的社会危害性不是主要表现在行为人的主观上，而是主要表现在行为的客观效果上，因为当过失行为没实际造成危害社会的结果或者只是造成了较轻的危害结果时，便不具有犯罪的性质，仍然是一种错误行为；只有当过失行为造成了严重危害社会的结果时，过失行为才由错误行为转化为犯罪行为。[12]

三、对过失危险行为犯罪化的合理性分析

对是否将过失危险行为犯罪化以及犯罪化的范围，两说各执己见争论未休，笔者认为过失危险行为犯罪化是合理的。

（一）过失危险行为犯罪化的理论基础

公正、谦抑、人道是现代刑法的三大价值目标，构成了刑法的三大支点，贯穿于立法、审判，行刑的各个阶段。那么将过失危险行为犯罪化是否符合刑法的三大价值呢？

首先，公平就是公平正义。公正性的标准及其判断是一个与社会密切相关的问题，随着经济政治的发展，某一行为过去认为是犯罪，现在它的社会危害性可能已经消失；或者过去不认为是犯罪，现在却对社会具有较大的社会危害性。这要求我们要根据立法当时的具体情况来判断某一刑事禁止性规范是否具有合理性，即是否符合立法的公正性。就过失危险行为而言，同一个过失行为发生现代社会所造成的损失要远远大于发生在经济不发达的年代所造成的损失。例如，刚发生的南京6.30醉酒驾车案，张明宝因醉酒驾驶而剥夺了六个人的生命，而此行为如果发生在30年前，那时摩托车都极为少见，即便某人醉酒行车其损害结果绝大多数情况下要比现在小的多，在那个年代如果把这类过失行为列为犯罪，显然是没有必要的，也是不符合立法公正的。但在经济科技飞速发展的今天，我们不得不说将过失危险行为入罪是符合刑法公正性的，因为现在的一个过失行为所潜在的危险性可能是数十人、数百人的死亡也可能是上亿资产的损失。此时，我们将这些严重的过失危险行为入罪，起到一定的预防作用，是符合刑法公正的。对于行为人而言，从短期利益来看，刑法的提前介入过多地干预了行为人的自由，似乎是不公正的。但就长远来看，刑法的提前介入不仅避免了严重危害结果的发生，也给了行为人一次悔过自新的机会，因为若等到结果发生后所判之刑要远远重于危险之时。等到判了无期或死刑，可能即便那时行为人有心悔过也不会再有机会了。

其次，要将某一行为规定为犯罪，必须要求该行为具有严重的社会危害性且在其他手段不足以控制时，才能将其入罪，这是刑法谦抑性的要求。有些过失危险行为一旦发生将会造成惨重的人员伤亡，财产损失，其社会危害性是极其严重的。同时，虽然许多过失危险行为都已在行政法规中予以规定，但随着社会经济的发展，很多人选择了违背相关规章制度，以获取更大利益。因为行政制裁与巨大利益相比，已几乎失去了威慑力。并且在当前情况下，我国的行政执法中还存在诸多问题，所以仅通过行政手段已不足以扼制某些严重过失危险行为的发生。当然，在西方发达国家，刑法的谦抑主要指非犯罪化与非刑罚化，但这一理念并不适合我国的国情。陈兴良教授认为：非犯罪化在当今中国不成问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。[13]西方之所以一再提倡非犯罪化是因为他们有保安处分制度，具有潜在社会危害性或人身危险性的人的行为虽然没有规定为犯罪，但已在这一制度下得到了规制，从而起到了预防作用。但在我国情况却不同了，我们没有保安处分制度，而其还规定情节显著轻微的不认为是犯罪，这样就使部分具有潜在社会危害性的行为和具有人身危险性的人被划在刑法之外，刑法的预防作用在此就不能得以发挥。所以，我们要从我国的具体刑法制度出发，将诸如过失危险行为这类严重的具有潜在危险的行为规定为犯罪，以使这类行为得到刑法的规制。

再次，刑法的人道性是把任何一个人都作为人来看待，在更广泛的意义上，还表现为对公民个人自由的尊重，使无辜者不受到刑事追究。任何行为，只要对社会构成危害，刑法就可以予以禁止。[14]严重的过失危险行为一旦由危险变成现实其所造成的损失有时是不可估量的，这种行为对他人的生命财产构成严重威胁，具有社会危害性。我们不要使无辜者受到刑事追究，也绝不希望为了一己私利而将他人利益置于严重危险状态的人能逍遥于刑法之外。那样只会助长他们的侥幸心理，制造更大的危险。综上所述，将过失危险行为犯罪化符合刑法的公正，谦抑，人道的三大价值目标。

（二）过失危险行为犯罪化符合过失犯罪的本质

虽然过失犯罪历来都是结果犯，但笔者认为过失犯罪不仅要看其是否造成危害结果，在某些情况下更重要的是看其行为的恶性，将过失危险行为入罪是符合过失犯罪的本质的。

1.过失犯罪的本质在于具有注意能力的人对注意义务的违反。[15]就过失危险行为而言，行为人虽为过失，其并不希望结果的发生，最后也没有造成什么危害结果。但行为人的先前行为已经违反了一个正常的负责任的人应当注意的合理义务，并且发生严重损害的危险性是极大的，这就构成了对注意义务的违反，符合过失犯罪的本质。 

2.西方资产阶级刑法学者对过失犯罪的本质有两种主张，即结果无价值与行为无价值。旧过失论者持结果无价值说，认为过失犯的根本特征在于结果无价值，是由于行为人的过失行为引起了结果侵害事实，即无价值的结果，法律才将过失行为规定为犯罪并予以处罚。而新过失论者持行为无价值说，认为过失犯的根本特征在于行为无价值，是由于过失行为本身的反规范性，即无价值的行为，法律才对其论罪科刑。依此主张，判断过失犯的成立，不仅要看行为是否引起了结果侵害事实，更重要的是还必须看行为本身是否违反规范。[16]一个犯罪行为之所以被科以刑罚，其本质特征在于其具有相当的社会危害性，社会危害性不仅取决于犯罪行为造成的客观损害结果，更取决于行为人的主观恶性程度，将过失犯罪仅限于实害犯，只强调危害结果的发生，在一定程度上违背了主客观相一致原则。正因如此，现在学者多倾向于对行为无价值的探索。而在行为无价值的理论之下，如果行为本身违反了规范的属性，虽在客观上未引起现实侵害事实的发生，也可能论以过失犯罪，这就使过失危险犯的存在有了合理的依据。就算在结果无价值的理论下研究该行为，过失危险行为也有其存在的理由。我国有学者就从广义的危害结果入手对其展开批判，他认为危害结果有广义和狭义说两种，广义的危害结果包括实害结果和危险结果。[17]那么，在此定义下，过失危险行为虽没有产生实害结果，但只要危险结果存在就算有结果，在这种广义理解下，过失危险犯也为结果犯，并不违背过失犯的理论。

3.从马克思主义的过失犯罪本质观来看，过失犯罪在于对统治关系的侵害。在社会主义的中国，过失犯罪的本质在于对社会主义社会关系的侵害。过失危险行为虽未发生实害结果，但是该行为已严重威胁了法律所要保护的重要法益这已构成了对法益的侵害，而犯罪的本质就是侵害法益。而且这种危险一旦变为现实，在某些情况下对人民的生命财产所造成的损失是不可估量的，有的甚至远远超过了许多实害犯所造成的损失。对这样一种侵害社会主义社会关系的行为为何不可将其犯罪化？

（三）过失危险行为犯罪化并不违背刑法的相关理论

有学者认为过失危险犯与允许的危险理论和信赖原则相冲突，笔者并不这样认为。所谓允许的危险是指：业务本身存在的合理危险，即使完全按照安全操作规范也不能避免的潜在危险，而过失危险是行为人严重违反了本应履行的注意义务，主观上存在过错，这里有学者用“合理的危险”与“越轨的危险”来界定。[17]笔者认为这一定义简洁明了地表明了两类危险，过失危险犯中所惩罚的是越轨的危险而不是合理的危险，而允许的危险理论指的是合理的危险不被惩罚，二者所指的是性质不同的两种危险，所以过失危险行为犯罪化并不违反允许的危险理论。信赖原则的含义是指在现代社会生活中的某些场合，应该对他人的行为予以信任，相信他人能够实施适当行为，并对自己的安全和正常活动予以保障，如果从事某一危险业务的行为人依信赖原则不存在预见某一特定危害结果发生的义务，即使能预见或出现异常情况也不负过失责任。[18]这样一来，就似乎限制了过失危险犯形态，但事实上，过失危险的行为人是负有注意义务的，存在预见某一特定危害结果并避免该结果发生的义务。所以过失危险行为不符合信赖原则。即使从期待可能性理论来看，也不存在人们无法期待他不违背义务而避免事故发生的可能。相反，这类行为是人们所无法容忍的。

（四）刑法提前介入过失危险行为的必要性

过失危险行为虽未发生实害结果，但其一旦发生后果将十分严重。下面我们就结合几个责任事故的实例来看看过失危险行为的潜在危险有多大。据公安部网站消息，2008年，全国共发生道路交通事故265204起，造成73484人死亡、304919人受伤，直接财产损失10.1亿元。其中超速行驶，酒后驾车所致事故占有较高比例。2008年山东8.1溃水事故，遇难者达百人以上，各类煤矿事故频发。2008年9月8日山西省临汾市襄汾县新塔矿业公司发生的的特别重大溃坝事故，造成271人遇难。这是迄今为止，全世界最大的尾矿库事故。今年的“6·27”倒楼事件造成重大财产损失……没有人希望或放任这些事故的发生，之所以造成这些惨剧大多是由于行为人严重违反注意义务造成的。这些事故责任人都明知自己的行为具有高度的危险性，且法律或生活习惯已对该种行为规定了严格的规章制度，如果违反这些制度就很有可能造成危害公共安全的严重后果（如醉酒驾车，工矿企业的危险作业），但是他们竟然无视这些注意义务，因而体现了行为人的主观恶性。在这些事故中只要行为人严格按照相关规范行事，完全可以避免事故的发生，但就是因为行为人的不负责任与侥幸心理而造成惨剧的上演，更有甚者出于自私与贪婪之念虽明知各种规章制度而不去履行，进而带来严重后果。由此看来，过失危险行为的数量之多，危害性之大理应动用刑法这一强有力的手段予以惩治。刑法介入后，只是使那些无视注意义务的人去严格履行注意义务，而并没有在此基础上又增加其他要求。笔者认为这并没有额外地加重人们的心理负担，如果说有心理负担，也只是把大家公认的应该履行的义务履行好这种压力，而这种压力是合理的、必须的。现在许多过失危险行为之所以存在就是因为他们在用违反注意义务来换取更大的利益，从价值衡量角度看，此时的批评教育、行政处罚与巨大的各种利益相比，人们更倾向于为追求利益而侥幸的违背义务，刑罚以外的惩治手段在更大的诱惑面前已经黯然失色。也有学者把过失危险行为定为错误，笔者认为在一般轻微过失中是可以容忍的，但当这种错误因为行为人的主观过错转化为犯罪时就可能造成巨大的损失，难道此时我们还要把它当作一般错误予以宽恕吗？“如果非要等到机毁人亡、列车颠覆、房屋倒塌再让刑法介入显然已经太晚。对于造成了如此严重危险的过失行为，刑法实在不该再保持沉默。”[19]

（五）过失危险行为犯罪化将起到预防作用

将过失危险行为犯罪化，就会使人们因惧怕受到刑事处罚而不会有注意义务而不履行，有规章制度而不遵守，将危险扼杀在萌芽状态。同时，那些因没有严格履行注意义务的致险人在受刑罚处罚后，使之明白其因受到惩罚而失去的利益和遭受的痛苦要远大于其因违背注意义务或规章而得到的好处和享受的快乐。此时行为人又怎能不出于畏惧心理而在以后的行为中严格履行注意义务，这种惩罚的一般预防与特殊预防的作用也就不言自明了。

（六）过失危险行为犯罪化的范围是需要理性界定的

过失危险行为犯罪化的范围一直是两派争论的焦点，否定论者认为，脱离了危害结果这一标准，便会无限制地扩大过失犯罪的范围。但综各家之言，笔者认为否定论者犯了极端主义的错误。他们一直主张行为人在业务或其他行为中存在过失是难免的，将各种过失危险行为犯罪化是恐怖的，正如上述第5种否定论观点所述。但笔者要说的是，肯定论者主张将过失危险行为犯罪化，并没有说将任何过失危险行为均犯罪化。有学者对过失危险行为的犯罪化范围做了经典概括：对那些主观恶性比较重，损害结果虽未发生，但发生的可能性很大，且可能造成的损害巨大的严重过失行为可考虑在分则中特别规定为危险状态的过失犯罪。[20]至于犯罪化的具体范围和立法模式那是需进一步研究的问题。我国已有学者对这些问题进行了研究。[21]可见，将过失危险行为犯罪化并非是将所有类似行为犯罪化，这一范围是需要进一步科学界定的。

综上所述，随着现代社会危险源的增加，将过失危险行为犯罪化已成为不可逆转之势。理论总是为实践服务的，且应随着实践的发展而进步。“理论总是灰色的，而实践之树长青”！我们应当使过失危险行为犯罪化以适应社会发展。只要合理界定其犯罪化的范围，谨慎立法，这一改变必将有利于社会的进步和刑法理念的升华！

注    释：[1] 长孙无忌等：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第190-191页。

[2]  胡鹰：《过失犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2008年版，第157页。

[3] 许乃曼：“传统过失刑事责任观念在当代社会中的弊病（新的趋势与展望）”，载《法学家》2001年第3期。

[4] 刘仁文：“过失危险犯研究”，载《法学研究》1998年第3期。

[5] 转引自李卫红、孙政：“过失危险犯”，载《中国刑事法杂志》，1998年第6期。

[6] 侯国云：《过失犯罪论》，中国政法大学出版社，1993年版，第106页。

[7] [苏联]戈列利克著，王长青、毛树智译：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，1984年版第110页。

[8]俞利平，王良华：“论过失危险犯”载《法律科学》1999年第3期。

[9]沈琪：“刑事视野中的过失危险行为犯罪化”，载《北华大学学报》2004年第3期。

[11] 陈兴良主编：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社，2003年版，第493页。

[12] 陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第191页。

[13] 孙国祥等著:《过失犯罪导论》，南京大学出版社，第132页。

[14]胡鹰:《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社，1995年版，第198—199页。

[15] 侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社，1996年版，第542页。

[16] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年版，第9页。

[17]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997年版，第10页。

[18] 赵秉志：“犯罪过失理论若干争议问题研究”，载《法学家》，2000年第5期。

[19] 胡鹰：《过失犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2008年版，第54-58页。

[20] 俞利平，王良华：“论过失危险犯”，载《法律科学》，1999年第3期。

[21] 胡鹰：《过失犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2008年版，第156页

参考文献：[1] 陈兴良主编：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社，2003年版。

[2] 侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社，1996年版。

[3]陈兴良:《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版。

[4] 胡鹰：《过失犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2008年版。

[5]刘仁文著：《过失危险犯研究》，中国政法大学出版社，1998年版。

[6]  马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年版

[7] 孙国祥等著:《过失犯罪导论》，南京大学出版社，第132页。

                              （字数：7500 字）