潍坊市                                    行政法类

论行政不作为的理论渊源与逻辑构成

单位：山东豪德律师事务所 

作者： 付兴刚  赵宝华

手机号：18706519072

执业证号：13707200110376800，

13707201620765351

论行政不作为的理论渊源和逻辑构成

内容摘要：就行政主体的行为表现方式之一的行政不作为来讲，行政法理论界的观点不尽相同。西方多数将它放在行政赔偿的语境中加以确定，我国大多也以行政复议或行政诉讼中的履行裁定或判决作为载体来讨论行政不作为的，但是近年来从行政法行政行为理论上的探讨也渐成气候。在行政法律关系上来看，分析行政不作为的在主体客体内容各方面的构成是必要的；由此才能有针对性地解决问题寻求突破。

关键词：行政行为不作为法定职责

行政主体的行为从行为方式上区分,理论上可以区分为作为和不作为。在“法定职责必须为”的行政法基本要求的项下，了解行政不作为就成为必要。

一、行政不作为的理论渊源

（一）西方学者的观点

    1、英国

英国行政法坚守自然公正原则，将行政违法视为行政越权；而对于不履行法定义务，英国法院将它归入实质越权范围。“虽然这时行政机关没有做任何事情，这种行为本身就是越权”[1]。行政机关不履行义务，可以采取包括不行使权力在内的多种形式。行政机关如果事先制定一个政策，束缚自由裁量权的行使而不考虑个案的具体情况，法院也认为是不行使裁量权，是越权行为。

在英国学者威廉•韦德看来，渎职构成非法不作为。对于行政机关不履行义务，当事人可以行使特别救济权，向法院请求提供强制令，而强制令适用的最普通情形是，在公共机构不能履行对普通公民的义务时，把它当作普通公民手中的武器来使用[2]。

英国是判例法国家，对于行政主体的行政行为原本就没有规范的概念，只是在“没有救济就没有权利”的大原则下，给予公民以申请强制令的特别救济权，以应对行政机关的渎职。

2、法国

作为行政法母国的法国，其行政法是由经年累月形成的行政法院判例组成的。行政机关怠于行使行政权力，没能及时履行保护民众之法定义务，致使公民损失已经形成的情况下，因为没有行政决定可以撤销，或者做出的决定（市长的不作为）已经发生效力并已经对公民造成了伤害；唯一的补救方法就是获取损害赔偿[3]。

从法国的规定看来，行政不作为是以给公民造成损害以及没有可撤销的行政行为为前提，不以行政违法的定性为行政赔偿的前提。因此，行政机关的拒绝履行义务和行政机关怠于履行义务共同构成行政不作为的两种形式，从这两种形式上看，不限于主观上的懈怠，还有行政主体主观上积极的拒绝，这种意思表示。

3、德国

虽然继承了法国行政法，但是德国行政法却结合自己重视理论创新的传统，将行政法的逻辑体系发展到完备程度，至今为各国行政法教科书所使用的概念、范畴，莫不体现出德国行政法学家的匠心独运。但是，一个时期以来，德国行政法并无行政不作为方面的法律制度规定，直到给付行政的出现。在国家政府履行对公民的生存照顾义务的过程中，行政机关怠于或拒绝履行法定义务，从而给公民造成损害后，行政机关需承担国家赔偿责任，对行政不作为的规范才开始出现。德国法上的职务赔偿义务，比如违法拒绝颁发建筑许可，这里的赔偿不仅仅是单纯违反内部职务义务，而是同时构成外部关系中的违法行为[4]。

4、美国

联邦侵权赔偿法是美国政府赔偿普遍适用的法律，在1974年以前，政府的赔偿责任不包括官员的故意的侵权行为造成的损害；1988年修改以后，美国代替官员的赔偿责任，成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。关于诉讼原因，美国法典第二十八编第1346节（b）款规定：“在符合本编第171章的范围内，对由于任何政府职员在执行职务或工作范围以内的过失的或不法的行为或不行为而引起的财产损坏或丧失、或者人身损伤或死亡的金钱赔偿，如果美国作为一个私人时，依照行为或不行为发生地的法律，将要对请求人负责的情况下，而控告美国请求赔偿的民事案件，地区法院有专有的管辖权”[5]。美国作为传统上的判例法国家，同英国一样，行政赔偿案件是由普通法院来审理的。这里的“不行为”就是本文所说的行政不作为，字面上看，是包含主动拒绝以及消极怠工两种形式的。

5、日本

日本学者盐野宏在其所著的《行政法》中，将“不作为的违法确认诉讼”单列为一节内容，归入第三编行政救济论第二章行政案件诉讼之中，这在众多西方行政法学者的著述中颇为少见。他认为，不作为的违法确认诉讼，是作为针对行政行为的事后救济—撤销诉讼和无效确认诉讼—的补充救济手段。行政机关拖延履行职责，申请人可以申请不作为违法的确认诉讼，其结果表现在实体法上就是，或申请后经过一定期间依然没有应答时，视为申请获得许可，即推定为默许；或相反，视为申请被拒绝[6]。对于行政机关的不作为，当事人可以通过诉讼，适用《行政案件诉讼法》，请求确认其违法，这不仅是一种独立的诉讼类型，也是当事人的一种诉权——关于不作为的不服申诉。

在该制度内容上，在诉讼期间，只要“行政厅对申请作出某种应答，诉的利益便告消灭”；同时，该诉讼的胜诉判决还被赋予了拘束力：即产生了判决理由也承认拘束力，迅速解决行政厅的不作为状态。同时，日本法承认由于“公权力的行使”之不作为的国家赔偿，盐野宏把它划为“综合地把握违法性和过失的另一个领域”[7]。

通过梳理，可以看到，第一，行政机关的不作为往往被看作在行政救济领域，由法院针对受害的行政相对人提供的一种司法救济手段时被提及的；第二，行政不作为往往以给相对人造成损害而且没有可撤销的内容作为前提的；第三，行政不作为往往潜含着行政机关违反法定职责的内容；第四，行政不作为可以由故意的积极拒绝而形成，也可以以消极的拖延、待遇履行法定义务而导致。

（二）我国学者的观点

1、台湾

台湾学者叶百修在国家赔偿法项下，开展了对行政不作为的论述，不过他是以“怠于执行职务”作为题名的。他认为，不作为的违法性是以有作为义务为前提的。而认定公务员的作为义务，方法有三种：第一，依法规规定内容及依其解释得导出作为义务；第二，依机关内部之行政规则透过一般法律原则的运用而导出作为义务；第三，依公序良俗或法理得导出作为义务[8]。怠于执行职务是行政违法的一种表现形式，而行政违法又是行政赔偿的前提条件，因此，相对人在申请国家赔偿时应当负一定程度的举证责任。

吴庚法官从行政诉讼分类的角度认为行政机关的怠为处分与拒绝申请之诉合称课予义务诉讼；与撤销诉讼、确认诉讼和给付诉讼相并列。他认为，台湾的《行政诉讼法》第五条规定的课予义务诉讼，作用表现在让违反作为义务的行政机关，经法院判决而被课予作成行政处分的义务；适用于公民法人或其他组织依法请求行政机关作成授益处分而遭到后者置之不理或迟迟不为处分待遇的案件，但是这里的请求不限于羁束行政，裁量处分也可以成为请求权的标的。其次，课予义务诉讼的成立须行政机关于法定期间内应作为而不作为。再次，该诉讼须先经诉愿程序。中华民国在大陆时期的诉愿制度，也就是中华人民共和国在大陆实行的行政复议制度；了解如此法制史背景，我们就可以理解目前台湾的诉愿前置也就是目前大陆的行政复议前置。又次，课予义务诉讼的原告须主张损害其权利或法律上利益。权益受损时该诉讼成立的构成要件之一，不必强调其违法性。最后，该诉讼须未超过诉讼时效。

课予义务诉讼中包含的拒绝申请和怠为处分，两者的实体要件仅在起诉前该管行政机关有无处分行为的差别，其余要件并无不同[9]。

2、大陆1

罗豪才、湛中乐在2014年主编的《行政法》教材中对行政不作为着墨甚少。仅表现在两处，一是在行政违法一节，在叙述行政违法分类时，提到了作为形式和不作为形式的一种行政违法分类。他认为不作为是“指行政法律关系主体不履行行政法律规范或者行政行为所规定的作为义务”，同时指出人们对行政不作为违法的漠视，认为不作为的社会危害性不亚于作为形式的行政违法，仅此而已。另一处是在司法审查判决一节，在叙述司法审查判决中履行判决这一种类时，隐含提到了行政不作为。他认为履行判决是法院确认被告不履行或者拖延履行法定职责的违法行为存在，判决其在一定期限内履行。罗豪、湛中乐的著作对于行政不作为的论述还在于前后的不同；后面一处提到了拖延履行而前面没有提；同时前面提到的不履行行政法律规范后面也没有提(11)。

应松年是以行政失职来定位不作为形式的行政违法的。为此，他不仅指出了行政失职具有“以违法主体负有法定职责为前提”和具有“不作为的表现形式”两大法律特征，还指出了其客观上的两种情形：拒不履行法定职责的和拖延履行法定职责的；主观上也有两种情形：故意——明知自己有相关法定职责，但主观上不肯履行；过失——虽然行为人有相关法定职责，但其主观上疏于履行。在处理行政失职上，应松年教授认为首先行为人应自我纠正，公民法人和其他组织也可以通过行政复议或行政诉讼责令行为人履行；其次，如果行为人同时造成公民法人或其他组织合法权益损害的，后者还可以通过行使《国家赔偿法》赋予的权利，要求违法行政主体承担赔偿责任(12)。

姜明安、余凌云在其主编的浩浩百万言的《行政法》教材中，在“对行政自由裁量权的不适当拘束”一章终于给了“行政不作为”以一节的篇幅。余凌云的论述以不作为的构成为主要内容，认为行政不作为由行政机关负有法定作为义务、行政机关对特定相对人产生了作为义务和行政机关没有履行上述作为义务三要件构成，其中又对第二个构成要件进行了详尽阐述：我们的行政审判重在考察“当事人有没有对行政机关提出过要求履行义务的申请，或者行政机关是不是明显应该意识到要去履行上述义务？”“假如受害人对行政机关已经一再提出申请，那么，就有可能从抽象的法律规定的义务转化为对特定个人的作为义务。如果在这种情况下不履行该义务，就会构成法定职责的不履行”(13)。

胡建淼在其著作中并没有明确阐述“行政不作为”。只是在行政违法项下列有“行政失职”一节，概要指出行政失职的两个特点：行政主体负有义务、行政主体没有履行作为义务；同时指出其从行为人主观心理状态上的两种形态——故意和过失，以及在行为表现形式上的两种形式——拒不履行和拖延履行(14)。

章剑生在其理论著作中，用了一章的篇幅比较详尽地论述了行政不作为，但是在行文上并没有给予“行政不作为”以太多表现机会，而更多地是以“不”履行、“拖延”履行、“拒绝”履行法定职责以及“不予答复”、“推脱法定职责”、“不正确”履行、“未实际”履行等具有行政不作为含义的用语来体现的(15)。但是，从其论述的字里行间可以看出，章教授并不同意将“行政不作为”和“不履行法定职责”等量齐观，因为他认为，行政不作为的作为依据，既可以是法定职责，也可以是行政义务，而后者可能来自于某个行政主行为，作为附随义务而出现的。如行政机关作出承诺的主行为，而履行承诺就成为了前述主行为的附随行为，不兑现承诺就构成了违反作为义务。

二、行政不作为的逻辑构成

对此的逻辑展开，最靠谱的应当是从行政法律关系的角度。以下我就以此为逻辑起点，针对行政不作为引起的行政法律关系，展开我的论述。

（一）在法律关系主体方面

行政不作为法律关系的主体，在行政主体一方，一般是指职权行政主体，授权行政主体在被授权的范围内也能够成为行政不作为的主体，但相比较来说，让相对人来断定该组织具有法定的主体资格往往太苛求。而在委托行政中，情况就更为复杂。因为在委托行政中，行政行为主体和行政责任主体是分离的，行为主体的不行为或怠于行为，从外部看来是对行政相对人权益造成损害了，但同时在内部，它还违反了行政委托法律关系中委托人（行政行为责任主体）和代理人（行政行为主体）之间的约定。因此，对于行政相对人来说，只要能够初步的证明行为主体的不答复或拖延履行，就满足了行政诉权行使的条件。

（二）在法律关系的内容上

从法律关系的内容上讲，行政主体的行政不作为是与行政相对人的积极作为——申请并要求行政主体履行职责相对而言的。作为与行政作为相对应而出现的行政不作为，它与行政作为的基本区别在于行政不作为“不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在”(16)；相对而言，理论界对行政不作为的研究还不够透彻。

行政不作为行政法律关系，一般是以行政主体负有法定职责作为前提的。因此就行政主体方面来讲，行政不作为这种现象，一般都被指称为行政违法的一种表现形式。但是，与行政作为可能违法也可能合法相比，人们忽略了行政不作为也有相当的可能是合法的。因为，在行政相对人不了解各行政机关确切职权范围的情况下，很可能出现申请对象错误，在这种情况下，行政不作为就具有了合法基础。可是，根据现在行政公开的相关法律规范的要求，也有的学者指出，行政主体必须履行其法定职责，即使其没有公民法人或其他组织要求其履行的法定职责，该行政主体也应当负有向申请人释明以及指明救济途径的法定义务，违反这种义务同样构成行政不作为形式的行政违法。因此，就行政不作为的作为依据方面来讲，行政主体具有行政职权和法定职责应当是一个必备的前提。其实，就行政主体肩负公共利益的维护着这种更高的层次上来看，任何对人民之请求的置之不理或消极对待都是违法的。行政不作为既可以以积极的形态表现出来，也可以以消极的形态表现，在主观上分成故意和过失的观点也是有道理的。可是行政不作为的表现形式一般是消极的，同时伴随着行政主体主观上的过失；相对来说，拒不履行法定职责，就其行为的积极性和主观上的故意来讲，实际上也是一种行政作为，如果将其列为行政不作为那就仅仅是从结果意义上来判断的，而不具备行政不作为核心特质则是显而易见的。

就行政相对人方面来讲，西方发达国家的有关行政法或者判例往往以行政不作为造成相对人权益损害，相对人有权向行政主体提出行政赔偿的方式加以规定的。我国司法实践则是将确认行政违法与责令履行行政义务或法定职责、或与行政赔偿分开来处理的，行政相对人的诉权是分别行使的。

（三）在法律关系的客体上

一般来讲，客体是指双方主体权利义务共同指向的对象，不作为行政法律关系的客体也不例外。“权力和义务如果没有它们指向的对象，将因没有目标而不能落实，也就丧失了其存在的意义”(18)，行政不作为法律关系的客体就是一法律事实，该法律事实是法律规定的事实，在行政主体一方，被看作法定行政职责；在行政相对人一方看来，被看作该行政主体的行政职权。这特别表现在应申请的行政行为上，在当前世界给付行政方兴未艾的形势下，国家履行保护人民生命等人身权以及财产权义务的传统义务，又加上了履行提供给人民基本的受教育权、社会保障权等基本人权方面的义务，因此，积极地作为就成为行政主体行政职责形势的常态。相反，怠于行使职权、甚至拒绝履行行政职责就成为行政不作为的主要表现，也是该法律关系双方主体在行政法二次适用(19)时双方争议的焦点，进而成为不作为行政法律关系的客体。

三、行政不作为问题的实践纠结和突破

（一）何以成为问题

在计划经济时代，高权行政无所不在，行政机构不仅庞大，而且其全能无所不包，以至于在描述其行政全能的时候，往往惯用的方式是概括式的语言。诸如“共产党不能眼看着我饿死”、“社会主义国家不能让我失业”等等笼统的词语随处可见。当社会发展到市场经济阶段，资源的有限性成为包括执政者在内的全体人民所面临的客观现实。因此，激发社会自身的创造性，以弥补政府资源的不足成为政府治理的重要方式。即使是扶贫，甚至精准扶贫，也必须摒弃给钱给物形式的方式，代之以给与机会和政策，鼓励开发式脱贫。

同时，市场配置资源能力的有效发挥还仰仗于秩序的构建，于是法治必须得到落实。可是，长期习惯于行政命令的官员以及世世代代在忠孝等服从意识中浸淫的基层群众们，其习惯性思维并没有因国家强调市场经济、强调全面建设法治中国而得到全面改变，拥有现代治理意识和能力的官员同拥有企业家精神的行政相对人同样是紧缺资源。于是，就出现了这样的现象，越到基层政府，越涉及到市井小民，行政不作为的情况就会越加严重。而改变这种局面，长期的当然是靠教化，靠现代治理意识和创新创业意识等的养成，靠组成为行政主体的官员以及作为行政相对人的公民法人和其他组织的老百姓形成对法律的信仰，提高法治思维的能力；但就目前来说，突破以“懒政”、“惰政”为表现得行政不作为高发困局，仍然不是一蹴而就的。

（二）寻求突破的现实路径

第一，问题的根本在于立法的科学性不足。执法实践中的不作为，惰政意识尽管不可忽视，但它不是问题的本质原因。行政职权和职责规定的不明确，可操作性不强往往成为大量行政不作为存在的根本原因。从目前的情况看来，国家机关及其工作人员权力边界没有界定清楚；一些国家工作人员在享有行政权利的同时，还具有对自己行政权力的解释权，这就给规避责任扩大自己的行政优益权打开了方便之门。所以，解决行政不作为的根本出路在于加强立法，特别是行政立法的科学性，尤其是要解决部门立法的公正性问题。

第二，行政体制改革的不到位，也是导致行政不作为的重要原因。我国长期形成的条块分割体制尚未完全打破，一些部门在行政执法过程中，需要其他行政部门加以配合。由于各个部门间权力交叉重叠，在行政执法过程中就会出现种种相互推诿的乱象。

解决上述问题，加强行政立法的科学性固然重要，但是当前已经开始的权力清单、负面清单、责任清单建设仍然具有更加重要的现实意义，所以加快推进这三种清单制度建设，不失为促进行政法制建设的推进剂，也是法治政府建设的主要抓手，更是有效减少行政不作为不二法门。

1、王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第131页。

2、 [英]威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第267、315页。

3、[英]L•赖维乐•布朗、[英]约翰•S•贝尔、[法]让-米歇尔•加朗伯特：《法国行政法》，高秦伟王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第174页。

4、[德]汉斯•J.沃尔夫、奥托••巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第359页。

5、王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第751页。

6、[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第409页。

7、翁岳生主编：《行政法2000》，中国法制出版社2002年版，第1607-1608页。

8、吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第406页。

9、应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第398页。

10、姜明安余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年出版，第481、482页。

11、胡建淼金伟峰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2012年版，第180页。

12、章剑生：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社2014年版，第871至887页。

13、王世涛：《论行政不作为侵权》，载《法学家》2003年第6期。

14、参照章剑生：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社2014年版，第884页。

15、应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第48页。

16、行政决定的作出使行政法的初次适用，行政复议或行政诉讼对行政决定进行审查，就涉及到同一事项上行政法的二次适用。

17、乔新生：《行政不作为现象产生的原因及治策》，载2016年1月20日《北京日报》。                               

（字数：7614字）