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公证债权文书的可诉性与审查问题

单位：山东光之域律师事务所

作者：张蕾

手机：13780886649  

执业证号：13707200811565553

公证债权文书的可诉性与审查问题

    【内容摘要】本文从公证债权文书的可诉性争议和审查程序、范围等问题出发，分析公证债权文书可诉性的争议以及公证债权文书在审查中的存在的问题，提出自己的观点和对公证债权文书制度加以完善的有关建议，以求在理论和实践中形成对公证债权文书制度的统一认识，更好的实现公证债权文书制度的价值。

【关键词】公证债权文书  可诉性  审查范围

公证债权文书作为连接公证与法院强制执行的重要制度设计，在调整民事法律关系、维护良好法律秩序和保护当事人之间合法权益,尤其是在拓宽多元化的民事纠纷解决机制、节约有限的司法资源方面发挥着积极作用,但在司法实践中其存在的一些问题有待解决。

一、公证债权文书的可诉性问题

公证债权文书的可诉性问题理论上包括债权人和债务人对公证债权文书的可诉性两个方面，对于债务人来说，在办理公证债权文书时，已经承诺在不履行债务时自愿接受法院强制执行，无论从制度设计目的还是从诚实信用、禁止反言原则上看，除具备法定情形，债务人对公证债权文书都不具有可诉性。因此，笔者将着重讨论债权人对公证债权文书的可诉性问题。

在债权人取得公证债权文书后，是否可以不申请强制执行，而另行提起诉讼？支持者认为，债权人是否放弃诉权应当依据公证债权文书条款的约定，而公证债权文书并没有载明债权人对诉权的放弃。基于意思自治原则，在公证债权文书中仅债务人一方做出了放弃诉权自愿接受法院强制执行的意思表示，而债权人仍享有起诉的权利。对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利^［1］。反对者则认为，公证债权文书作为执行名义，同判决书、裁定书具有相同的法律效力，若允许债权人起诉，则会获得两个执行名义，与“一事不再理”原则相悖，同时造成与债务人权利义务的不平等，因此债权人对公证债权文书不具有可诉性。该观点也同最高法院发布的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（以下简称《批复》）的意见一致。

笔者认为债权人对公证债权文书是否具有可诉性争议的焦点在于公证债权文书是否可以单独构成执行名义。在司法实践中，执行证书构成申请强制执行的必要条件，债权人仅凭公证债权文书无法启动强制执行程序^［2］。公证债权文书构成执行名义存在三种情况：其一，公证债权文书单独构成执行名义；其二，执行证书单独构成执行名义；其三，公证债权文书和执行证书一起构成执行名义。若公证债权文书是执行名义，基于“一事不再理”原则，债权人没有必要另行起诉再取得执行名义。若执行证书构成执行名义，债权在取得执行证书之前可以向人民法院起诉。若公证债权文书和执行证书一起构成执行名义，债权人在未取得执行证书之也是可诉的。笔者认为，公证债权文书单独构成执行名义，债权人不具有可诉性。从节约司法资源和减少当事人诉累的价值出发，将公证债权文书作为执行名义，债权人可不经诉讼程序而直接申请强制执行，不具有提起民事诉讼以再获得执行名义的必要性，因此不具有可诉性。从执行证书的作用上看，公证执行证书的功能在于固定公证债权文书所载债权债务的履行状况，确保当事人向法院申请强制执行的可操作性^［3］。执行证书是对公证债权履行情况、执行期限、执行标的的说明，以确定具体的给付内容，其并没有变更当事人之间的债权债务关系，因此不能作为执行名义。从现行法律规定上看，《民事诉讼法》第二百三十八条第一款和《公证法》三十七条均未要求债权人事先取得执行证书才能申请强制执行，将执行证书作为执行名义或将公证债权文书和执行证书一起作为执行名义的观点于法无据。

二、公证债权文书的审查问题

债权人在债务人不履行到期债务，向法院申请强制执行之前，还要经过公证机构审查签发执行证书和法院审查两个阶段，这是维护当事人合法权益的程序保障，也是保证法院公正、高效执行的前提。但在司法实践中，公证机构和法院的审查范围、审查方式法律未明确规定，这样会直接影响公证债权文书执行的效果，因此需要对公证机构审查和法院审查予以明确。

（一）公证机构签发执行证书时的审查

《公证程序规则》第三十九条规定：要求债务人对债权文书规定的履行义务没有疑义，从其内在含义可以看出无论是在办理公证债权文书之时还是在审查核发执行证书时，都要求公证机构对公证债权文书进行实质审查。在债权人向法院申请强制执行前，要求债权人取得执行证书的根本目的在于对债务人的违约情况进行核实，确保公证债权文书能够顺利进入法院强制执行。但《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称《指导意见》）对公证债权文书有关如何进行实质审查规定并不完善，缺乏可操作性，实务中签发执行证书作为公证债权文书进入法院强制执行的前置程序，公证机构签发执行证书往往不需要经过债务人同意，这种做法不仅增加了法院执行阶段对公证债权文书进行实质审查要求，也使得公证与法院强制执行不能有效的衔接，既浪费了司法资源也不利于纠纷的有效解决。

笔者认为在公证机构签发执行证书阶段为减少争议，可以采取以下措施：其一，公证机构在向债权人签发执行证书时，应尽量保证双方当事人均在场进行核实，制作笔录并让双方签字，保证债务人对要履行的义务不存在疑问。这样既保证了公证债权文书和执行证书的准确性，也能提前避免了债务人对执行阶段的异议；其二，允许债务人于法定期限内提出异议，赋予债务人相应的抗辩权阻却债权人申请签发执行证书，以保护债务人的合法利益；其三，在审查阶段引入质证程序，公证机关在签发执行证书时，允许债务人对债权人一方提供的证据进行质证，同时对债务人所提供的证据应充分予以审查，综合双方举证质证确定债务履行情况；其四，采用失联债务人公告措施防止债务人恶意逃避债务以阻碍公证债权文书强制执行。

（二）人民法院对公证债权文书的审查

人民法院收到债权人对公证债权的强制执行申请后，需要对公证债权文书的有关材料进行审查，其审查的方式包括形式审查和实质审查两种，分别体现在立案审查和执行审查阶段。形式审查主要包含以下方面：一是债权人申请强制执行的材料是否齐备，主要包括公证债权文书、执行证书、身份证明材料等；二是当事人主体是否适格，申请人和被执行人是否是公证债权文书所载的债权人和债务人；三是管辖是否正确即受案法院是否是被执行人住所地或被执行人财产所在地的人民法院；四是是否超过法定的申请执行期限。实质审查则主要包括：一是公证机构制作公证债权文书的程序是否合法；二是公证债权文书的内容是否合法；三是公证债权文书是否载明债务人自愿接受强制执行；四是公证债权文书的给付内容是否确定。

由于现行立法对法院审查范围规定的不明确，在司法实务中存在着不同的做法，主要有以下三种观点：其一，法院仅对公证债权文书进行形式审查即可，履行必要的法律监督程序^［4］。其二，对公证债权文书应采取形式审查和实质审查相结合的方式^［5］，既对公证债权文书进行形式审查也对其进行实质审查。其三，人民法院对公证债权文书审查应以形式审查为主，实质审查为辅为原则，只要公证债权文书形式完整实体上没有明显违法情形，法院就应依法执行^［6］。

笔者认为，法院对公证债权文书的审查应当以形式审查为首，辅以实质审查，即法院在立案审查阶段仅进行形式审查，对于满足形式要件的公证债权文书就应当依照法定程序强制执行，只有当公证债权文书所载内容重大且明显违法时，法院才不予执行。主要基于以下理由：其一，公证机构在制作公证债权文书时已经依法对公证债权文书的内容的合法性、债权债务的真实性、接受强制执行的自愿性等履行了充分的审查义务，在债权人向公证机构申请签发执行证书时也同样进行了审查，在法院强制执行前，公证机构的审查范围既包括形式审查，也包括了实质审查；其二，公证机构作为依法行使公证权的证明机构，有其标准的行业规范、专业的从业人员，法院应当充分信赖和尊重公证机构的业务能力，促进公证与法院强制执行制度的有效衔接；其三，公证债权文书作为执行名义，其强制执行效力来源于当事人的意思自治，法院作为居中裁判者应尊重私权自治，基于拓宽多元化的民事纠纷解决机制、节约有限的司法资源的价值追求促进民事纠纷的有效解决；其四，法院对公证债权文书的审查以实质审查为主实质审查为辅能够充分保障债务人的合法权利，另外现行法律有关执行异议、执行回转等规定也能够对债务人提供有效的救济途径。

三、完善公证债权文书可诉性和审查问题的几点建议

（一）基于非诉解决纠纷的目的，加强公证债权文书的不可诉性

“开了一家公证所，就等于关了一家法院”，这一句著名的西班牙法谚虽有一些夸大，但充分体现了公证在解决纠纷方面的重要作用。推动多元化纠纷解决机制改革和创新，是人民法院进行司法改革，保证公平公正司法的重要措施，而公证债权文书在促进多元化纠纷解决机制、节约有限司法资源方面发挥着越来越重要的作用。公证债务文书不具有可诉性是快捷、高效强制执行的保障，也是促进非诉方式解决纠纷，节约宝贵司法资源的应有之义。

（二）结合公证书复查制度，完善公证债权文书不可诉的救济途径

公证债权文书不具有可诉性，无论是债权人还是债务人均不得在申请法院强制执行前向法院另行起诉，基于法院在执行阶段对公证债权文书的审查以形式审查为首，辅以实质审查，只要公证债权文书内容无重大且明显违法的情况，法院应当及时对债务人进行强制执行，这样使得债务人在执行阶段通常以执行行为异议的方式救济自己的权利，方式较为单一且异议审查期间不停止执行，虽然法院基于执行异议成立可裁定不予执行公证债权文书，但并不判断公证债权文书的效力，反而使得当事人的诉权得以恢复。《公证法》第三十九条规定了公证书的复查制度，即当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。应当将公证书复查制度与法院强制执行阶段联系起来，赋予债务人更多的救济途径，具体操作中可规定若债务人向公证机构审查复查的，法院应当中止执行，待公证机构对公证债权文书和执行书复查完毕后根据公证机构复查结果决定是否恢复执行。这样不仅保护了债务人的合法权益，完善了救济途径，也减少了法院的工作量，提高了执行的准确性。

（三）完善公证机构签发执行证书制度的立法

为了规范公证机构在签发执行证书方面的审查程序，需要以法律规定的详细的审查程序要求和规则为前提和保障。应当尽快完善公证机构签发执行证书制度的立法，制定明确统一且适用于实务操作的规则，将执行证书制度纳入《公证程序规则》中增强其适用的普遍性和强制性。

（四）明确人民法院强制执行阶段对公证债权文书的审查原则

2015年公布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条首次对《民事诉讼法》和《批复》中公证债权文书“确有错误”的情形进行了明确列举，将“不予执行”的情形以法律形式进行了规定。但是，司法解释仍然没有从中确定法院对公证债权文书的审查原则，没有明确界定法院执行部门与公证机构之间对公证债权文书的审查范围和界限，这使得各地法院在审查公证债权文书时的做法仍然不尽相同。所以，应当明确法院对公证债权文书审查的原则，尽快出台法院在公证债权文书审查方面的细则，增强法院在审查公证债权文书方面的可操作性。

注释：

    ［[1]］青海省西宁市花园南街房管所与中国工商银行青海分行营业部借款担保合同纠纷上诉案，（2001）民二终字第172号判决。

    ［2］《北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》（2016年1月21日）第2条。

    ［3］宋毅：《公证机构不予签发执行证书的救济途径》，载《人民司法（案例）》2016年第17期。

    ［4］王明亮：《赋予强制执行效力债权文书公证实践中存在的若干问题探讨》，载《中国公证》2009年第9期。

    ［5］吴存根、吴剑平：《破解公证债权文书在强制执行中的困惑》，载《中国公证》2010年第3期。

    ［6］吴文琦：《浅析公证债权文书的强制执效力》，载《司法改革评论》2007年第2期。

参考文献：

    ［1］董少谋.民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2015.

    ［2］马宏俊.公证法学[M].北京:北京大学出版社,2013.

    ［3］《北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》（2016年1月21日）

    ［4］宋毅：《公证机构不予签发执行证书的救济途径》，载《人民司法（案例）》2016年第17期。

    ［5］王明亮：《赋予强制执行效力债权文书公证实践中存在的若干问题探讨》，载《中国公证》2009年第9期。

    ［6］吴存根、吴剑平：《破解公证债权文书在强制执行中的困惑》，载《中国公证》2010年第3期。

    ［7］吴文琦：《浅析公证债权文书的强制执效力》，载《司法改革评论》2007年第2期。

（字数：4383字）