潍坊市                                 刑事类 

论“人肉搜索”的入罪问题

单位：山东诚公律师事务所  
作者： 孙艳梅    
手机号码：13953697790   

执业证号：13707201711741958

论“人肉搜索”的入罪问题

摘要：“人肉搜索”作为一种新兴事物，不断揭示着社会中存在的假恶丑现象，保障了公民言论自由和监督权的实现；但同时由于其难以控制性，也给被搜索人带来了一系列消极的影响。本文从人肉搜索的概念和起源说起，揭示人肉搜索的特征，结合国内外针对公民个人信息的刑法保护概况，分析人肉搜索的罪与非罪之争，最终得出人肉搜索入罪违背刑法谦抑性的原则，并提出人肉搜索出罪后的法律规制建议。

关键词：人肉搜索  个人信息    言论自由  谦抑性原则 

一、人肉搜索概述

（一）人肉搜索的概念、起源与种类

1.人肉搜索的概念

 “人肉搜索”是一种区别于传统搜索引擎的搜索技术，它是指将各大门户网站和广大网络用户相结合，信息征集者在网上发布问题，通过调动广大网友的积极性来搜集一个人或一件事的信息。剖析“人肉搜索”特征，我们不难发现“人肉搜索”是对传统搜索引擎的传承与创新，是一种借助于人的力量，通过“知情人”爆料的形式来搜集信息，“人肉搜索”往往能得到更有针对性和精确的答案，弥补了传统搜索引擎模糊搜索、准确率低的缺陷，满足了搜索者各方面的搜索需求，堪称搜索界的“私人定制”。百度知道、新浪爱问、雅虎知识堂从本质上说都是人肉搜索引擎，通过汇聚来自世界各地、各行业的网友力量，解决每一个在上面提出问题的人的疑惑。

2.人肉搜索产生的原因

人肉搜索最早起源于猫扑网，猫扑网是国内网络流行文化的发源地、国内最大的的娱乐互动论坛，汇聚极大的人气并成为公众舆论的策源地和扩散平台。在猫扑上经常有网友提出各种各样的问题，为了尽快获取答案，问题征集者往往会使用猫扑网虚拟货币Mp来悬赏可以提供答案的人。在猫扑网上，任何人都可以请求人肉搜索引擎的帮助，强大的猫扑网友会发挥集体智慧的力量，追踪各种热点事件、热门人物，快速解决网页上发布的种种问题。

3.人肉搜索的种类

“人肉搜索”一般分为广义的人肉搜索和狭义的人肉搜索两种。

广义的人肉搜索不仅仅局限于“找人”，是指信息征集者在网上提出各种各样的问题，热心网友针对网上形形色色的问题进行信息的搜集和整合，通过回复的方式把答案予以提交。

狭义的人肉搜索是我们通常所理解和讨论的“人肉搜索”，也是本文所探讨的对象。狭义的人肉搜索是指信息征集者利用网站和论坛强大的信息、人力汇集功能，寻找特定、具体的人和线索。^[1]

本文所研究的“人肉搜索”采用狭义人肉搜索概念。

二、人肉搜索的罪与非罪之争

众人拾柴火焰高，人肉搜索动员广大网友参与解决某一问题，极大的弥补了传统搜索引擎的不足，也多次曝光和纠正了一些严重违背道德的案件。但人肉搜索是依靠网络进行，网络的双面性在某种程度上也决定了人肉搜索的双面性。人肉搜索的参与者未经当事人同意肆意公布当事人个人隐私，在其参与的过程中，由于缺乏管控，人肉搜索最终可能会演变成网络暴力，严重践踏被搜索人的人格尊严，给社会带来严重并持久的负面影响。因此，在人肉搜索诞生之际，其罪与非罪之争就从未停止。

（一）赞成人肉搜索入罪的理由

1.人肉搜索严重侵犯了公民的隐私权和名誉权

没有无权利的义务，也没有无义务的权利。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，公民在行使自己的言论自由权和监督权时，要按照法律规定的程序来进行，时刻注意着不要侵犯其他公民的合法权益。

一项“人肉搜索”活动被发起后，被搜索人成为社会大众的舆论中心，督促着被搜索人反思并及时改正自己所犯下的错误。但网友在响应“人肉搜索”活动时，往往没有经过被搜索人的同意和授权就随意把当事人的姓名、家庭住址、电话号码、工作单位等个人信息发布在网上，给被搜索人的生活带来了极大的困扰。王利明教授认为：隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。网友的这一举动无疑严重地侵犯了被搜索人的隐私权。

在各大网站和论坛上活跃的网友往往是匿名的，网络的隐匿性为广大网友提供了一个畅所欲言的空间。在“人肉搜索”活动的跟帖中，不少网友针对被搜索人违背道德的行为进行强烈的讨伐，同时发表侮辱性、不堪入目的言论。更有甚者，为了煽动更多的网友参与其中，编造虚假事实恶意贬低被搜索人的名誉。^[4]

网民的匿名性、网络上缺乏制度和道德约束、部分网民的素质低下、社会的不公、法治与精神文明建设滞后共同促使了网络暴力的泛滥。在人肉搜索活动中，网友在行使自由表达的权利时，往往肆意公布当事人的个人信息，同时在网上发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论，被搜索人的基本权利遭到严重侵犯。

2.人肉搜索入罪具有迫切性

不恰当的使用“人肉搜索”会严重侵犯公民的隐私权和名誉权，网友煽动性、侮辱性的言论和现实生活中的人身攻击，不但严重地影响了事件当事人的精神状态，更破坏了当事人的工作、学习和生活秩序，甚至造成严重的后果。

同时，在“人肉搜索”盛行的今天，我们每个人似乎没有秘密可言，稍有出格的言行就会被拍照、录音，随后上传到微博、论坛等大众媒体上进行曝光。本来微不足道的小事经不甘寂寞的网友肆意编辑、转述。而当事人却没有任何可以解释的机会，进而成为舆论的中心，甚至有可能成为网络暴力受害者。

正是由于人肉搜索缺乏最严厉的制裁——刑法的规制，所以网友们才肆无忌惮的对被搜索人无休止的谩骂、攻击，给被搜索人及家人带来严重的生活困扰。“人肉搜索”中网络暴力的肆无忌惮，正在以其独有的方式破坏着公共规则、触犯着道德底线。因此，对“人肉搜索”进行刑法规制迫在眉睫。

（二）反对人肉搜索入罪的理由

1.人肉搜索入罪缺乏必要性

“人肉搜索”为公众行使言论自由权和监督权提供了一个便捷的平台，在这个平台中，部分贪官的“隐私”被网友挖掘出来，维护了国家和社会的利益。同时，通过“人肉搜索”这个强有力地工具，社会上严重违背道德和公序良俗的事件被“揪出来”，消除了社会不正之风，对建设和谐社会意义重大而深远。

“人肉搜索”的进行可能会侵犯到被搜索人的隐私权和名誉权，但这并不能成为“人肉搜索”入罪的理由，因为“人肉搜索”当中的侵权行为已经被现有的法律法规所规制。针对网友侵犯被搜索人隐私权和名誉权的行为，《民法通则》、《侵权行为法》早已对被搜索人给予法律保护。“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”针对人肉搜索过程中网友对被搜索人捏造事实对被搜索人进行侮辱、诽谤的，《刑法》第246条规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

绝大多数“人肉搜索”案件会对被搜索人的法益造成轻微伤害，但“人肉搜索”更多的是在维护社会秩序和公共利益，因此在个人利益与公共利益发生冲突时，个人利益要让位于公共利益，作出必要的让步和牺牲。同时，针对“人肉搜索”中的侵权行为，民法、刑法等相关法已经为被搜索人提供了救济途径，“人肉搜索”入罪实无必要。^[5]

2.人肉搜索入罪缺乏实际性

“人肉搜索”发生在网络上，针对社会热点问题，发帖者往往能够做到一呼百应。在百度知道里待解决问题数目高达37465397 ，而爱问知识人则称“知识人，亿万网民帮您解决困难！”^[6]

由于网络这个虚拟空间聚集了各地的不同阶层，不同知识背景的人，所以“人肉搜索”的参与主体也是人数众多的。当信息征集者发布一则“人肉搜索”时，往往点击率在短时间内破万，坐在电脑屏幕前的网友大多数是围观看热闹的，但引起广泛关注的热帖也会吸引数百甚至上千的热心网友提供信息、发表评论。如果“人肉搜索”入罪，就不得不考量这么一个问题：究竟哪些网友应该受到刑法的制裁？如何一一找到参与的众网友并准确判断其在此“人肉搜索”运动中所发挥的作用？参与人数众多的“人肉搜索”究竟是共同犯罪还是数个单一犯罪？准确判定上述问题将直接决定着“人肉搜索”入罪的刑事目的能否得以实现。

另外，由于网络具有隐匿性，网站和论坛的网友大多数采取虚拟身份进行网络活动。这就给司法机关找到现实生活中的网络言论发布者造成了技术层面的障碍。根据我国现行刑法的规定，侮辱罪、诽谤罪都是亲告罪，加之被搜索者以隐私权、名誉权受到侵害为由提出民事诉讼，这些救济途径都是原告提供证据。网络具有易变性的特点，捏造和发布的关于被搜索者的信息极易被信息发布者删除、屏蔽、篡改，让被搜索者无法有效的搜索其法益被侵害的证据。在信息化时代的今天，在网络上发布一条消息，可以在0.0001秒到达世界的各个角落，我们无法确知“人肉搜索”案件究竟被多少人所关注，对被搜索者的影响究竟有多深。因此，“人肉搜索”入罪后，被搜索者和司法机关难以在现实生活中确定侵权者，难以搜集到侵害被搜索者的证据，“人肉搜索”入罪缺乏操作性。

根据刑法学理论，一项行为入罪必须首先要满足“严重的社会危害性”，故“人肉搜索”入罪其情节也必须达到严重的程度。但被搜索者存在个体与个体之间的差异，“人肉搜索”的后果对不同的被搜索者心理影响程度往往不一致。同一行为对于这个人来说可能无法忍受，“情节十分严重”并很有可能会“造成严重后果”，但对于另外一个人却可能不痛不痒，一笑而过。因此，在“人肉搜索”社会危害性的标准制定时往往会由于个体心理素质的差异而无所适从。

“人肉搜索”的参与主体难以在现实生活中得到确认、被搜索者和司法机关难以搜集到侵权的证据、“人肉搜索”入罪的标准难以拿捏，因此“人肉搜索”入罪缺乏实际性。

3.人肉搜索入罪违背刑法的谦抑性原则

刑法是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法的功能和任务决定了刑法制裁的严厉性，是维护社会稳定的最后一道屏障。一种违背社会秩序的行为，只有穷尽民法、行政法、道德规范等其他方法的调整后仍不能得以有效控制时，立法机关才可以将其设定为犯罪行为，用刑法这一最严厉的法律规范得以调整。这就是刑法中的谦抑性原则，也是现代刑法所追求的的首要目标。

刑法的谦抑性原则包括三个方面：刑法的补充性和最后性、刑法的宽容性、刑法的经济性。^[7]

“人肉搜索”入罪违背刑法的补充性和最后性。首先，我们仔细观察网友公布的被搜索者的信息可知，这些信息是被搜索者已经在网上公布的，网友通过敏锐的观察力和极大的耐心，对被搜索者散落在各网站的点滴信息进行整合和再传播。既然这些信息是早已经公开的，所以网友的整合和再传播当然算不上侵犯被搜索者的个人隐私，这种情况“人肉搜索”谈不上入刑的问题。当然我们不排除一部分网友泄露自己通过其他途径获得的被搜索者的个人信息，造成对被搜索者个人隐私的侵害。这种情况被搜索者完全可以通过提出民事诉讼来维护自己的合法权益，要求侵权人消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等，无需诉诸刑法的保护。其次，宣称“人肉搜索”入罪往往只能够起到事后救济的作用，从彻底解决问题的角度出发，我们更要注重如何实现源头治理。“人肉搜索”之所以引起巨大的争议，是因为部分网友法律意识淡薄，肆意公布被搜索者的隐私。因此，我们现阶段更多的是加大法律知识的宣传教育，举办“致命人肉搜索”警示展览活动，在全网形成良好有序的上网氛围。同时要完善民法、行政法关于公民隐私权、名誉权的保护，对严重侵犯被搜索者基本权益的行为做到有法可依，执法必严，违法必究。刑法是整个法律体系中制裁性最严厉的法律，是维护社会稳定的最后一道屏障，在完善民法、行政法和提高网民素质教育之前，动不动就诉诸刑法，要求“人肉搜索”入罪是违背刑法的补充性和最后性的。

“人肉搜索”入罪违背刑法的宽容性。“人肉搜索”为公民实现其言论自由权和监督权提供了一个平台，在批判违背社会道德的行为、维护社会公共秩序的过程中发挥了极大的作用。如果将“人肉搜索”入罪必然会引起广大网友内心的困惑，认为“人肉搜索”既然被刑法所禁止，那么其行为必然百害无一利，从此再也不会参与到“人肉搜索”活动中。如此一来，人们必然会减少行使其言论自由权和监督权的积极性，面对道德失范行为视而不见，任由社会不正之风肆意滋长。因此，“人肉搜索”入罪会带来社会极大的混乱，是违背刑法的宽容性的。

“人肉搜索”入罪违背刑法的经济性。“人肉搜索”参与主体众多，面对匿名化的网络言论，我们很难在现实生活中找到一一对应的鲜活主体，这就增大了“人肉搜索”入罪的司法成本。另外由于网络具有易变性的特点，在举证时，我们很难确定是否达到了“情节严重”；加之发表评论的网友可能来自于世界各地，一一被传唤到法庭，不仅花费巨大，而且不现实。因此，“人肉搜索”入罪会极大地增大司法成本，造成严重的司法资源浪费。在“隐私权”、“精神损害”等民法概念尚不完备的条件下，我们更多需要做的是完善相关概念、机制，加大对网民的素质教育，而不是急于对“人肉搜索”入罪的刑事立法研究。

正是“人肉搜索”入罪的时机尚不成熟，入罪缺乏必要性和实际性，并且从谦抑性原则考虑，发现其违背刑法的补充性和最后性、宽容性和经济性，所以笔者认为“人肉搜索”入罪宜缓行。

最后，针对“人肉搜索”这一热点问题，我们国家的立法机关应加快对网络侵权的界定和公民隐私权的研究，区分哪些属于公民隐私不能随意在网上进行公布，哪些不属于公民隐私，避免民事纠纷的产生。同时，要加快网络法规的出台，营造文明健康的上网环境，提高网民的法律素质，强化行政机关的职责，实行网络实名制，防止“人肉搜索”这一新兴技术被滥用。

参考文献：

[1]刘宇辰.论“人肉搜索”的非罪化[J].边疆经济与文化，2012, (5):25-27.

[2]孟传香.对“人肉搜索”刑法规则的司考[J].法制与经济，2009, (11):41-45.

[3]叶连春.“人肉搜索”不宜入罪[J].法制与社会，2012, (3):21-26.

[4]李伟.“人肉搜索”的法律规制研究[J].现代商贸工业，2011, (15):36-41.

[5]邹军.作为网络舆论的“人肉搜索”及其规制[N].中国地质大学学报，2008-12-25(10).

[6]高巍.略论“人肉搜索”的刑事规制[J].法学杂志，2010, (3):15-18.

[7]黎邦勇.人肉搜索入罪宜缓刑[J].淮阴师范学院学报，2007-1-3(7).

                                     （字数：5762字）