潍坊市                                  刑事类

论职责范围对玩忽职守罪定罪量刑之影响

单 位：山东鸢都英合律师事务所
作 者：裴桂峰
手机号码：13953662599
执业证号：13707200711999059

论职责范围对玩忽职守罪定罪量刑之影响

------一起玩忽职守案辩护引发的思考

摘要:近年来，随着国家对腐败现象的日益重视，对职务犯罪的打击力度也日益加大，玩忽职守罪作为我国刑法规定的职务犯罪中的典型罪名，在具体适用中往往存在以结果倒推行为的误区，本文通过对一起玩忽职守案的辩护和分析，提出此类案件的定罪量刑应当以确定职责范围为重点，进而确定履职行为是否恰当，从而确定履职主体的行为与损失结果之间是否存在刑法上的因果关系。

关键词:玩忽职守罪；职责界定;履职认定;犯罪构成

案情介绍

公诉机关指控：2011年至2012年期间，李某在担任C县中小企业办副主任期间，在负责中小企业信用担保资金的审核过程中，明知A公司担保业务量不大，其申报材料可能有“水分”，却违反《中小企业信用担保资金管理办法》及有关文件规定，严重不负责任，不认真审查A公司的申报材料，没有严格按照有关法规文件规定对A公司的担保业务的真实性和准确性进行核实，就做出符合上述文件要求的结论并上报W市中小企业办公室，致使A公司虚报的649笔中小企业担保业务没有被发现，导致该公司套取国家专项资金480万元，截至立案时，被该县财政局追回120万元，剩余360万元没有追回，给国家造成特大经济损失。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当按照玩忽职守罪追究其刑事责任。

意见争鸣

第一种意见认为，本案李某的行为属于玩忽职守，李某作为该单位副局长，对于局长安排的审核工作应当尽心尽责，去银行实地考察，核实A公司是是否在此开户办理相关担保业务。因为李某的疏忽大意，只审核了A公司提交的书面材料，导致国家480万元专项补贴资金被骗，给国家造成重大损失，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。

第二种意见认为，本案对李某的指控不成立，李某没有违反相关文件及单位纪律，没有明确的指令要求李某到相关单位逐项核实申报材料的真伪，对于上级文件是从国务院部委逐级到省、市，再到县。每一级都有审核责任，且每一级都是两个单位共同审核，即财政局和中小企业局，在问题出现后如果让处在最基层的李某承担全部责任有失公平。

笔者同意第二种意见。

根据罪责刑相一致原则，只有确定李某对该事件的职责范围、是否具有过失及过失大小、其行为对结果的参与度才能确定李某是否应当承担责任，现有证据不能证明李某的行为属于玩忽职守并导致了损失结果的发生。

一、玩忽职守罪的基本理论

（一）玩忽职守罪的概念

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。[1]

作为代表公民行使权力的公职人员，其玩忽职守往往直接或者间接的危害到国家、人民的利益，甚至会给社会造成严重损失。，因此，对国家的治理，离不开对公职人员的约束，国家通过制定和完善制度来规范公职人员的行为，对于严重的渎职行为，通过刑事法律进行打击。但在司法实务中,该罪的认定并不简单,学者对玩忽职守罪的相关问题见解也各不相同。多年的司法实践表明,渎职犯罪中玩忽职守罪是常见性与多发性并存的一种。[2]

（二）玩忽职守罪的犯罪构成

     1、犯罪客体是国家机关的正常管理活动。

    由于国家机关工作人员对本职工作严重不负责，不遵纪守法，违反规章制度，玩忽职守，不履行应尽的职责义务，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。

     2、犯罪的客观方面表现为行为人实施了玩忽职守的行为，并使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。

 必须有违反国家工作纪律和规章制度，玩忽职守的行为，包括作为和不作为。必须具有因玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认玩忽职守犯罪行为的重要依据;非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失，应根据司法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况，并按直接责任人员的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。

玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。这是确定刑事责任的客观基础。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因;有主要原因，也有次要原因;有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，否则，一般不构成玩忽职守罪，而是属于一般工作上的错误问题，应由行政主管部门处理。

3、犯罪主体是特殊主体，即只有国家工作人员身份的人才能成为本罪主体。

4、犯罪主观方面只能是过失，即行为人作为国家工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，在履行公职中时刻保持必要注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。[3]

（三）玩忽职守罪的处罚

依据刑法第三百九十七条:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

二、对于职责界定及履职认定

（一）职责界定

职责职责，是指任职者为履行一定的组织职能或完成工作使命，所负责的范围和承担的一系列工作任务，以及完成这些工作任务所需承担的相应责任。具体到本案我们应该确定被告人的是否对申报材料的真实性、准确性负有全部责任；必要时到有关银行和企业进行延伸检查谁是责任主体。

1、根据《C县人民政府机构改革的实施意见》【C发（2010）4号】对理顺职责关系的要求，要“科学合理界定部门职责，坚持一件事情原则上由一个部门负责，确需多个部门管理的事项，分清主办和协办关系，明确牵头部门 ，建立健全部门间协调配合机制，形成工作合力，切实解决部门职责交叉和关系不顺的问题”。

2、从会计法角度讲，国务院财政部门主管全国的会计工作。 县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。财政部门对各单位会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料是否真实、完整实施监督，发现重大违法嫌疑时，国务院财政部门及其派出机构可以向与被监督单位有经济业务往来的单位和被监督单位开立账户的金融机构查询有关情况，有关单位和金融机构应当给予支持。财政部门在进行监督检查后应当出具检查结论。有关监督检查部门已经作出的检查结论能够满足其他监督检查部门履行本部门职责需要的，其他监督检查部门应当加以利用，避免重复查账。

也就是说对于会计工作的管理、监督、检查到金融机构核查的责任主体是财政部门，而非中小企业局，即使文件要求共同检查，中小企业局也只是在部门职责范围内起协助作用。甚至，中小企业局直接利用财政局的检查结果上报也是合法的。

而本案现有证据材料无法体现案件全部事实，进而难以证明相关部门、相关人员各自责任大小及是否能构成刑事责任，即事实不清。在此情形下，不应该对被告人李某定罪量刑。

（二）履职认定

所谓的履职就是指谨慎认真地做好本职工作。由于各个机关、单位都有自己的活动原则、组织纪律和规章制度，以及工作人员的职责和权利、义务，这些都是必须遵守的工作纪律和规章制度。[[4]]界定一个行为人的危害行为是否属于严重不负责任，首先我们应该明确国家机关工作人员的职责范围，否则在司法实践中可能会导致将不属于犯罪的失职行为当成犯罪追究的后果。玩忽职守的行为方式多样，涉及面广，在不同的领域、不同的部门，有不同的规定。在处理某个具体玩忽职守案件时，必须严格按照有关法律规定，对照实际情况，实事求是地进行分析，这是认定构成各个方面玩忽职守罪的具体依据。具体到本案，被告人李某作为县中小企业局工作人员只有初步审查义务,而非全部审查核实责任。

1、在被告人审查的A公司申报材料中，必须要提的是有资质的专业中介机构出具的审计报告和专项审计报告。《C县人民政府机构改革的实施意见》【C发（2010）4号】对转变政府职能部分的意见也明确要求“政府与市场中介组织分开，把不该由政府管理的事项移出去，进一步下放管理权限，深化行政审批制度改革，减少行政许可”。该文件与上述法律规定相一致，都是肯定了专业中介机构的作用。

2、专项审计报告是指注册会计师根据中国注册会计师审计准则的规定，在实施审计工作的基础上对被审计单位的专门某一项目款项的财务报表发表审计意见的书面文件。

3、专项审计报告的作用

申报材料中审计报告和专项审计报告是有资质的专业机构出具的审计意见且其中没有保留性陈述，该专项资金的审核单位依据专项审计报告出具上报意见正如人民法院依据司法鉴定意见审理案件一样，一般无需到鉴定意见依据材料的形成单位逐一核实，如伤残鉴定意见的重要依据之一是的病历，法院在收到有资质的司法鉴定机构出具的伤残鉴定意见后，是否都一律要主动到医院核实病历及其他医疗资料的真实性？注册会计师法规定注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。

4、对于只有初步审查义务的中小企业局承办人员，根据专业中介机构出具的审计报告及专项审计报告，提出推荐意向，完全符合常理，况且还有更为专业的监督检查部门财政部门一同把关推荐，应当认定李某已经按照上级《申报通知》要求履行了自己的职责，完成了初步审查。

三、李某的行为不构成玩忽职守罪

结合上述对玩忽职守罪的犯罪构成要件，笔者认为，本案李某的行为不构成玩忽职守罪，理由如下。

（一）主观过错不成立。

1、对于主观认识问题，李某作为审查人员，无法从材料上看出问题，并不知道业务量不大，申报材料中有虚假的成分。

2、A公司负责人也没有提及李某是否明知A公司提供虚假申报材料。

3、同案犯刘某供述中也没有证实李某知道A公司提交的申报材料是虚假的。

综上三点所述，且没有其他证据印证李某知道A公司申报材料有假，因而对李某明知A担保有限公司的担保业务量不大，其申报材料可能有水分的指控达不到证据确实、充分的证明要求。

（二）从玩忽职守罪的客观要件来看，被告人必须有违反国家工作纪律和规章制度的行为。

1、由于各个机关、单位都有自己的职责范围、活动原则、组织纪律和规章制度，以及工作人员的职责和权利、义务，国家机关工作人员只有违反了这些工作纪律和规章制度，才能成为玩忽职守的行为。具体到本案，我们必须分析被告人审核申报材料依据的相关规定。综合分析从国务院部委到省、到市逐级下文体现的具体要求，市级财政局、中小企业局（办）是审核主体。省市县三级单位中，市级单位对真实性、准确性负责，省级单位提出审核意见，县级单位负责初审，并联合出具证明。两级文件县中小企业办财政局任务中没有核实义务，没有明确规定一定要到银行等单位延伸审查。检查项目中的“银行贷款合同、担保合同”在以前的申报通知中没有要求说明文件的制定者对该项工作也只是在探索阶段，不能熟练掌控。因而要求被告人完美掌控预测到所有风险是不合理、不公平的。

2、2015年7月，中共中央办公厅印发了《推进领导干部能上能下若干规定（试行）》该文件要求“正确把握政策界限，注意保护干部干事创业、改革创新的积极性，宽容改革探索中的失误。”2016年1月18日，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话中提出 “要把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来”。李克强总理在2016年的《政府工作报告》中进一步提出：“健全激励机制和容错纠错机制，给改革创新者撑腰鼓劲，让广大干部愿干事、敢干事、能干成事。”全国各地尤其是山东省各地方政府也纷纷建立健全容错免责机制。

3、上述规范性文件及中央精神虽不是审理案件的法律依据，但是却反映出中央及政府对那些支持改革、积极探索、拥护上级决定的党员干部在执行上级文件过程中出现过失的包容、保护的态度。中小企业信用担保资金是由中央财政预算安排，专门用于支持中小企业信用担保机构、中小企业信用再担保机构、增强业务能力，扩大中小企业担保业务，改善中小企业特别是小型微型企业融资环境的资金。这项2010年出台旨在推动行业发展的新举措从中央到省里都是先在当年制定了中小企业信用担保资金暂行管理办法，后又在2012年（山东省是在2013年）出台正式的管理办法，其中的专家评审制度、公示期制度都是在后来的管理办法中出现的。再从上述历年申报通知中也可以看出，文件对审核要求也是根据问题、情况在逐步探索、逐步完善。因而，具体到本案，不能在出现问题后让最基层的工作人员来承担探索、完善过程中的责任。而且根据起诉书及本案卷宗材料显示，涉案资金损失的根源在申报单位利用虚假担保业务并提供了专业机构的审计报告及专项审计报告，私刻银行公章，欺骗审查部门给予推荐。不论是财政局还是中小企业局（办），都没有职权或专业技能鉴别公章真伪。

（三）客观要件不具备

行为人是否与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。这是确定刑事责任的客观基础。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂，有直接原因，也有间接原因;有主要原因，也有次要原因;有领导者的责任，也有直接责任人员的过失行为。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，否则，一般不构成玩忽职守罪，而是属于一般工作上的错误问题，应由行政主管部门处理。

所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认玩忽职守犯罪行为的重要依据;认定是否重大损失，应根据司法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况，并按直接责任人员的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。

而且本案被套取的专项资金在2013年四部门（包括中小企业办）的联合检查中已经检查出问题，并责令套取单位退回涉案的480万元款项，该单位也在陆续偿还该款项，其中，在检查机关介入前，已经分四笔交到财政局252万元，后又分八笔交到C县检察院228万元。至2016年3月7日，已经全部交还完毕，没有给国家造成重大物质损失。

结语

确定被告人是否构成犯罪关键是看其是否有渎职行为，那么首先就应当确定其职责范围，刑事案件中某一事务公职人员的职责范围的确定不能仅仅依据部门职责及部门内部分工，应当结合控方提供的证据和具体事务的特点、及相关规范性文件。本案中控方提交的证据主要是被告人供述及书证（上级部门历年逐级下发的评审文件、公司提交的审计报告等材料）。在明确了职责范围之后，再分析被告人是没有履行还是没有全部履行自己的职责。如果通过控方现有证据分析，涉案事务不是被告人职责，或者无法确定被告人未履行或未全部履行属于自己的职责，就不能认定被告人具有渎职行为。本案根据现有证据无法确定审核责任全部属于李某所在单位及李某有渎职行为。

案审判机关认可了上述事实，采纳了律师辩护意见，最终的判决结果是李某免于刑事处罚。其得益于律师对从法律、政策、文件规定层面对被告人职责范围准确界定，然后结合刑法公平原则明确指出责任不能由被告人单独承担，刑法不能选择性使用；结合直接因果关系原理和罪责刑相适应原则，指出被告人过错不是损失造成的全部直接原因，不应当对本案结果承担全部责任，最终获得了辩护成功。

参考文献：

[1]参见2005年12月29日最高人民检察.《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》

[2]苏 瑞 芳:《玩忽职守罪的司法认定问题研究》研究生学位论文.2017

[3] 王作富主编,《刑法》（第二版）中国人民大学出版社，2004。

[1]参见2005年12月29日最高人民检察.《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》

[2]苏 瑞 芳:《玩忽职守罪的司法认定问题研究》研究生学位论文.2017

[3] 王作富主编,《刑法》（第二版）中国人民大学出版社，2004。

[4]姜黎艳，聂立泽．玩忽职守犯罪的认定与处理［Ｍ］．北京：人民法院出版社，2004:60.

                                   （字数：6560字）