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潍坊市 刑事类
期待可能性弱失之判断
作 者：付成民
电 话：13853666976
执业证号：13707200010698852
单 位：山东求是和信律师事务所
作 者：张雁举
电 话：18265686207
执业证号：13707201511885401
期待可能性弱失之判断
内容摘要：期待可能性不仅存在有无之分，亦存在强弱之辩，即期待可能性大小之分，一种违法行为在具备期待可能性之时，期待可能性越大，刑事责任越重；反之，期待可能性越小，刑事责任越轻。这种期待可能性大小的判断在刑法理论上也被称为期待可能性弱失的判断。
关键词：期待可能性；期待可能性弱失；刑事责任
正文：所谓期待可能性的弱失是指期待可能性的减弱和丧失。现实生活中，期待可能性问题包括三种情况，即“行为人实施行为时完全具有实施合法行为的期待可能性；行为人实施行为时实施合法行为的期待可能性减弱但没有完全丧失；行为人实施行为时实施合法行为的期待可能性完全丧失。后面两种情况即统称为期待可能性的弱失。[1]”纵观上述概念，期待可能性的弱失表示行为人非难可能性程度的降低、刑事责任的减小。那我们该如何判断行为人期待可能性的弱失，即哪些因素会导致行为人期待可能性的弱失。
一、关于期待可能性弱失判断标准问题。
在讨论期待可能性时，我们不可避免的会提到期待可能性的判断标准问题。如何判断？目前国内外学界存在三种学说：一是行为人标准说，认为应该以行为人本人的能力为标准，判断在具体的行为情况下是否能够期待行为人实施其他的合法行为。二是平均人标准说，认为责任判断虽然是一种个别的判断，必须以每个人的具体情况为基础，但在判断的标准上，应当以平均人为标准。如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性。三是国家标准说，也称法规范标准说，认为应根据国家的利益或法律秩序的具体要求为标准，来判断行为人是否具有期待可能性。
纵观三种学说，笔者认为：上述三种判断标准中所提到的行为人、平均人、国家利益和法律秩序标准乃是司法人员在评判行为人是否具备期待可能性时的一个坐标系或者说参照系，就是说把普通大众放在行为人当时的境遇坐标上，平均人会是怎样的反应，以此来判断行为人是否具备期待可能性以及期待可能性的大小。而期待可能性弱失的判断标准则是从行为人自身出发，揣度他人、客观环境作用于行为人的力量到底有多大，在多大程度上削弱了行为人应为合法行为不为违法行为的期待可能性。从某种意义上来说，上述三种判断标准是从正面正向评判行为人具备期待可能性的大小，是一个加的过程，而期待可能性弱失的判断标准则是从反面反向削弱行为人具备期待可能性的程度，是一个减的过程。
（三）规范责任论
从期待可能性本身来说，自其创立之初就是规范责任论的核心，标志着心理责任论向规范责任论的转变。“心理责任论在考虑对违法行为者进行谴责之时，显然忽略了两个重要的因素，即违法行为时的附随状况和违法行为者的人格特点[2]” ，而规范责任论下的期待可能性恰恰弥补了这种不足。因此，我们不难得出这样的结论：行为人违法行为时的附随状况和违法行为者的人格特点是影响行为人期待可能性弱失的重要因素。
因被害人过错而发生的违法犯罪行为时有发生，比如屡见不鲜的常年受虐妻子杀夫案。在案发后，妻子往往不会因杀了丈夫而感到愧疚，而是一种终于脱离魔爪、地狱的解脱感，众亲邻也都联名上书要求司法机关从轻处罚行为人。不论从公民朴素的法感情还是刑法理论上来说，行为人都具备从轻处罚的可能性和必要性。一方面，相比平白无故杀人或者复仇杀人的行为，虽然同具杀人的故意，但后者明显比前者的主观恶性小。另一方面，妻子由于常年受到丈夫家暴虐待，不管是身体还是精神都遭受了极大的创伤，在忍无可忍的情况下，愤而杀夫是情理之中。为什么受虐妻子杀夫的案件屡见不鲜，是因为正常人在那种悲惨的、压抑已久的遭遇下都会有所反抗，即法律不能期待行为人不反抗，继续忍辱负重，直至受虐身亡，这不仅对受虐人不公平，也不能为大众所接受。但并不是说此种情况下的受虐人完全不具备期待可能性，因为行为人可以通过离婚等合法手段维护自己的合法权益。只是因为被害人自身的过错，使得我们对行为人应为合法行为不为违法杀人行为的可能期待降低，即期待可能性的弱失。所以，在行为人的主观故意、杀人行为完全符合了故意杀人罪的构成要件时，因其期待可能性的弱失，应当对其从轻处罚。
再比如轰动一时的许霆案，一方面，“贪图利益是人性的普遍弱点，可能很多人在碰到许霆面临的这种情况时，都会做出和许霆同样的行为。[3]” 即便是在国外，这种情况也不少见，“在英格兰东北部诺森伯兰郡伍勒村，一部ATM机发生故障，取10英镑吐出的却是20英镑，当日数百人排队‘占银行便宜’，直到ATM机里的钱被取光。[4]” 普通大众即便是我们自己都不敢保证在那种情况下保持高风亮节，因此，法律也不能期待许霆在那种情况下不贪图便宜，否则就是“法律强人所难”。从另一个角度来说，在该案中，“许霆具备盗窃的故意和盗窃行为是没有疑问的，但和其他盗窃罪不同的是，作为被害人的银行有不可推卸的重大过失。正是由于银行技术上的失误和管理上的疏漏，给被告人顺利实施盗窃行为提供了有利条件，并在一定程度上‘诱使’被告人反复实施盗窃(被告人能够顺利取款171次即为证明) [5]” ，由此降低了我们对许霆“不取钱”的为合法行为的期待可能性。此种情况下，因被害人自身的过错，导致行为人期待可能性的弱失，导致刑法对行为人非难可能性程度的降低，即刑事责任的减轻。
（二）客观环境因素
“客观环境”——一种非基于人为因素而形成的客观附随状况。美国哈佛大学桑德尔教授在哈佛大学最受欢迎的公开课——“公正”中讲授了一个英国发生的“食人求生”的真实案例[6] ：一艘名为Mignonette号的英国游艇在海上航行时，被一个波浪击中并下沉，4名船员逃到了救生艇上。他们仅有的食物是两个罐头，里面是萝卜，没有淡水。在前三天里，他们没有吃任何东西。第四天，他们打开一罐萝卜吃了。后一天，他们捕获了一只海龟。这只龟与另外那罐萝卜一起，使他们在未来数天得以生存。之后的八天里，他们没有吃任何东西，没有食物，没有水。在第十九天，船长建议他们应该抽一个签，谁抽到谁就会被杀，以拯救剩下的人，其中一名船员拒绝了，最后他们也没有进行抽签。过了一天，仍然没有看到救援船。因此船长又想起了他那可能在大家看来比较残忍的方法，他示意另外一名船员，最好将四人中的男童杀掉，因为这个男孩因喝了海水而病重，正奄奄一息。于是船长用他的笔刀杀死了男孩，之后的4天里，其余3人以男孩的尸体和血液为食，直至救援船的到来。事后，他们因谋杀的罪名被起诉到法庭，引起轩然大波。“英国大多数民众（包括被害人的哥哥）力挺被告，同情他们的两难处境，认为被告不是罪犯，而是迫不得已的勇士，他们历经九死一生，迎接他们的应该是祝贺与安慰，而非迫害与起诉”，被告律师也以紧急避险等理由为被告辩护。而法官却认为“谋杀就是谋杀，司法贸然承认抽签杀人原则的合法性，只会沦为恐怖罪行的法律遮羞布。法律的意义在于人人平等，法律保护每个人合法的正当利益，杀死无辜他人，保全自己性命，法律怎可轻易包容”。最后，虽然法院判处被告杀人罪名成立，但表明其有权请求赦免，所以维多利亚女王为俯顺舆情，将两名被告减刑为监禁6个月[7]。
期待可能性的定位乃是一种责任阻却要素，在此笔者不敢妄加评论英国法院判决的正确与否，但不可否认，被告的杀人行为的确符合故意杀人罪的构成要件，已然违法。在认定被告是否具备有责性时，其具有杀人的主观故意，但是不管从历史传统还是民众的法感情上来看，我们对被告不该为杀人行为的期待可能性都有所减弱。从历史传统上来看，自“古希腊时代起，海上航行就形成一条不成文的惯例，极端情况时，可以食人求生。残忍残酷，当然不假，但生存的本能压倒一切宗教道德法律禁忌，与其同归于尽，不如牺牲一个，为集体献出生命。[8]” 这也高度切合了近现代著名的哲学家、法理学家——边沁的“功利主义”思想。从普通民众的角度来看，大家都认为在那样极端的客观环境里杀人实属无奈，换做是谁都可能那么做，那么我们就不能苛求被告独树一帜，期待被告不杀害他人以求生。最后英国女王以较轻的监禁刑取代原判较重的刑罚，也正是基于此种考虑。因为恶劣的客观环境使得被告在那种情况下仍为合法行为的期待可能性大大弱失，其刑事责任也就相应地大幅减轻。
三、结语
期待不可能性作为一种责任阻却事由，其适用的大前提是某行为已经具备了实质的刑事违法性，与正当防卫、紧急避险、意外事件等缺乏实质违法性的行为不可相提并论。在某行为具备构成要件该当性、实质违法性的前提下，行为人则可因期待可能性的弱失承担与期待可能性大小相应轻重的刑事责任。
参考文献：
[1]肖晚祥：《期待可能性弱失的判断》，载《法学》2012年第9期。
[2]王志远：《论期待可能性公正判断的一体化寻求》，载刘远主编：《期待可能性》，北京大学出版社2009年版，第157页。
[3]肖晚祥：《期待可能性弱失的判断》，载《法学》2012年第9期。
[4]沈琪：《期待可能性与责任判断—由许霆案引发的刑法思考》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
[5]沈琪：《期待可能性与责任判断—由许霆案引发的刑法思考》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
[6] [美]迈克尔·桑德尔：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011年版，第256页。
[7]俞飞：《震惊英伦的司法奇案》，http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/1566，2014年6月30日访问。
[8]俞飞：《震惊英伦的司法奇案》，http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/1566，2014年6月30日访问。
（字数：3525字）
