潍坊市                                     民事类  

残疾人就业权保障的法律研究

单 位: 山东求是和信律师事务所

作 者: 鞠小璇    

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执业证号: 13707201611850751

残疾人就业权保障的法律研究

内容摘要：残疾人就业权的国际法保护研究在国内外都取得了一定的成果，尤其是发达国家，在保障残疾人就业权的立法方面成效显著，有很多值得我们借鉴的地方。中国对于残疾人就业权的保障主要体现在一些原则性的法律法规中，例如中华人民共和国的《宪法》、《劳动法》、《残疾人保障法》，这些法律虽然对于保障残疾人就业权有一定的成效，但是相对发达国家来说，就显得尤为薄弱。因此在积极建设法制国家的过程中，中国应该以更加海纳百川的胸怀，不断汲取发达国家好的经验，并根据我国残疾人就业的现状，不断完善有关的法律法规，从而使中国与世界接轨。

关键词：残疾人   就业权   反歧视

    正文：就业是公民参与社会生活最重要的途径，就业权是现代公民理应享有的权利，是实现人生价值的必要途径。在现实社会中，不应该因劳动者残疾、性别、国籍、种族、宗教信仰等不同而丧失就业权或者受到就业的歧视。残疾人作为现代社会劳动者的一部分，应该与健全人一样，平等的享有法律所赋予的就业权。《残疾人权利宣言》中就已规定了残疾人应享有经济以及社会保障，享有正常的生活水平。残疾人享有按照其能力被雇佣，获得有偿职业的权利，有参加工会的权利。

    残疾人就业权，是指具有劳动能力以及就业愿望的残疾人依法享有的使其可以获得工作或者请求提供工作，并可以平等就业和选择职业，取得劳动收入或报酬，接受职业技能培训，获得劳动安全卫生保护，享受社会保险以及特别优惠、扶持和保护的权利。

一、残疾人就业权的性质

（一）残疾人就业权是一项不可或缺的基本人权

人权最重要的核心是个人的生存和发展的权利，而工作则是保证个人的生存和发展权的最重要的途径，在社会生活中，人们不可避免的同社会各个领域打交道，并逐渐融入社会生活，因此便具有了一种作为人所存在的“社会性”，这是人们在生存和发展中不可或缺的组成部分。因此通过工作，人们不仅可以与这个社会进行物质交换，更重要的是这是人们的一种社会化的过程，是实现人生价值的重要过程。因此，保障残疾人的就业权是实现残疾人人权发展的重要途径，不仅可以保障残疾人的经济、社会生活水平的提高，而且还可以实现残疾人的人生价值，维护残疾人的人格尊严和人权利益，维持其作为人权保护主体的地位，使残疾人更加充分的享有生存和发展的权利。世界人权会议通过的《维也纳宣言和行动纲领》规定了残疾人平等的享有所有人权和基本自由，平等的参与社会生活的各个领域，最重要的是要确保残疾人不受任何歧视。此外在《残疾人职业康复和就业公约》中规定了残疾人的职业康复是为了能够使残疾人取得、拥有合适的职业并可以得到职业提升，从而促进残疾人参与社会。因此，保障残疾人的就业权，就是保障残疾人参与社会经济、政治的权利，保障残疾人生存和发展的权利。

（二）残疾人就业权是一项宪法性权利

残疾人就业权涉及的宪法基本权利主要有四个方面:一是劳动就业权，包括取得工作、自由择业、休息休假、获得劳动报酬和收入等。二是就业平等权，包括就业机会平等、同工同酬以及升职、保险、福利等方面的平等。三是国家扶持权，在残疾人不能通过就业而获得适当的生活保障时，应为其提供社会保障措施等，保障他们享受适当生活标准的权利。包括国家优惠政策、社会保险、福利保障、专门法律法规、残疾人特殊教育等。四是职业培训权，包括为就业所学习的专门知识、参与有关职业学习等。

在这些基本的宪法性权利中，平等权是最核心、最根本的权利。残疾人就业利的实现最终实现要通过平等权来实现，包括择业、就业、救济方式等各个方面的平等。而国家扶持权实际上是为了弥补社会上对残疾人的不平等待遇而采取的特殊帮助行动，例如通过立法确定最低的残疾人就业比例，集中安排残疾人就业等措施。宪法规定平等就业是公民的基本权利，这一权利不因残疾、性别、年龄、民族、宗教信仰、国籍的不同而有所区别。只要有劳动能力和就业愿望，残疾就不应该成为获得就业机会的障碍。国际社会各国政府大多都将平等就业作为一项宪法性权利，如美国在1990年通过的《残疾人法案》(American with Disabilities Act of 1990，简称ADA），专门通过立法的方式禁止对残疾人就业歧视，以保证残疾人的平等就业权。《残疾人法案》在第一章就规定了禁止残疾人歧视，并要求雇佣单位必须为残疾人就业提供必要的的条件，除非提供这些条件不利于企业的合理发展。中国的宪法和劳动法同样对此项原则做了明确具体的规定，《中华人民共和国宪法》要求公民在法律面前一律平等，平等的享有宪法赋予的各项权利，其中当然包括残疾人的就业权在内。

二、保障残疾人就业权的主要国际法依据

2006年12月13日第61届联合国大会以协商一致的方式通过了具有里程碑意义的《残疾人权利公约》(Convention on the Rights of Persons with Disabilities)，这是进入21世纪以来国际社会通过的第一个人权公约，这为保障残疾人的合法权益有了更加坚实的基础。该公约的最大特点就是确定了保障残疾人权利的一般原则，这是其他国际人权公约中很少见的，公约共规定了八项基本原则，其中包括机会均等、不歧视和无障碍等与残疾人就业权相关的原则。其中，在保障残疾人就业权方面，不歧视原则和无障碍原则是最有力的原则，为保障残疾人的就业权具有重要的指导作用。

（一）不歧视原则(Non-discrimination)

从残疾人就业的国际社会现状来看，影响残疾人就业的最重要的因素已经不是残疾人本身所存在的缺陷，而是社会公众对残疾人的偏见和歧视。歧视(discrimination)根据威伯斯特词典所作的定义是:“做出有差别的，常常是不公平的对待服务等。”《现代汉语词典》定义为:“不平等地看待。”《残疾人权利公约》首次规定了不歧视原则的认定，即“基于残疾的歧视”(Discrimination on the basis of disability)，是指基于残疾而做出的一切对残疾人的区别对待、排斥或限制行为，包括拒绝为其提供合理便利。

关于歧视的认定，应该从以下几个方面进行认定：

首先，对于残疾人的就业歧视，是否存在同等条件下的差别对待。对于同等条件下相同的能力、素质、经验等，残疾人与一般人理应享有相同的待遇，如果仅仅因为残疾而做出了差别对待，那么便构成了基于残疾的歧视。

其次，对于残疾人的就业歧视，是否具有正当的职业资格。某一职业需要何种人才是由职业本身的内在要求决定的，从事职业的劳动者不仅要具备就业的资格，还要满足职业的具体要求，这是工作性质和工作环境所必须的，在就业中，雇主根据一定的职业标准甄选员工是无可厚非的，在面对残疾人无法胜任的工作，雇主理所当然的予以拒绝，而选择能够胜任该工作的正常职工，这显然不存在歧视的问题，这就构成了歧视的一种“例外”。例如航空公司招聘飞行员，在面临残疾人与一般正常人的情况下，当然会淘汰残疾人，因为残疾人显然不具有完成此项工作的资格和能力，这种情况下就是歧视的“例外”，不构成对残疾人就业的歧视，而是由职业的内在要求决定的。

最后，对于残疾人的就业歧视，是否提供了合理便利。在残疾人就业中，雇主需要为残疾人提供与工作需要相关联的便利条件，如果不为其提供合理便利保障残疾人的就业，那也会构成歧视。当然，这里要求的合理便利也是要适当合理的，如果该便利对个人或单位可能造成不当的负担，那么不提供这种便利并不会构成歧视。

（二）无障碍原则(Accessibility)

《残疾人权利公约》在第9条中对无障碍做了规定，其目的是为了使残疾人能够自主生活并积极参与到社会中，公约要求缔约国应当为残疾人提供无障碍的社会生活环境，包括外部物质环境的无障碍以及获取信息等方面的无障碍，确保在向社会大众开放的设备和服务中考虑到残疾人的权利，为其提供无障碍环境。根据这一原则，残疾人可以要求国家，并且通过国家，要求其他行为主体包括私营部门有义务采取步骤根据残疾人的特殊情况给予无障碍的设施、设备和适当的便利条件等。

无障碍原则的目的在于消除妨碍残疾人应该享有权利的各种障碍。这个问题不仅仅关乎物质环境的出入无障碍，而且还是一个获得信息、技术，如果因特网、交流以及经济和社会生活无障碍的问题。坡道、宽阔和舒畅的走道以及门把安放的位置、盲文和手语翻译等支持和帮助，可以确保残疾人能够自主、方便的出入工作场所等地方。如果得不到通信、信息或者无法自由的行动，那么残疾人的就业权就会受到很大的限制。

三、中国残疾人就业权的法律现状与不足

中国保障残疾人就业权的法律依据，主要体现在《宪法》、《劳动法》、《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》以及签署的国际条约中。《宪法》是中国的根本大法，从原则上确定了残疾人的平等权，并享有劳动就业权；《劳动法》从整体上，保护劳动者都享有平等的就业前，包括自由选择职业、取得劳动劳动报酬、接受职业培训等；《残疾人保障法》是中国针对残疾人专门制定的，以保障残疾人的各项合法权利，该法规定了残疾人享有与正常人平等的权利，禁止歧视残疾人，这些公民权利包括就业权在内；《残疾人就业条例》是为保障残疾人的就业权所颁布的，该条例明确规定了政府在保障残疾人就业、促进残疾人就业水平中的主要责任和义务，并规定了用人单位在雇佣残疾劳动者方面的责任。

从立法现状来看，中国有关残疾人就业权的保障并不完善和充分，虽然形成了一系列的法律法规，但是这些规定都相对比较分散，并且太过原则性，操作性也较差。具体体现在：

1.反歧视原则的宪法保护不完善，宪法只规定了公民平等权，即公民都享有平等的政治经济权利，但是却没有进一步在提出禁止歧视的原则，这就导致了反歧视原则缺乏宪法依据，只能通过下位法来完善，从而使得权威性下降，层次较低。

2.缺乏有关歧视的认定规则，《劳动法》第12条只规定了禁止因民族、种族、性别和宗教信仰的歧视，唯独缺乏禁止对残疾的歧视，《残疾人保障法》在此基础上完善了禁止基于的歧视，但是却没有规定歧视的认定标准，也没有具体规定在禁止在残疾人就业权方面的歧视，这就使得无法判断具体哪些行为构成歧视，也就无法有效的保障合理的救济。

3.权利救济机制不完善，虽然法律规定了当残疾人在就业中受到歧视时可以依法提起诉讼，但是残疾人作为弱势一方，一方面很难取证，另一方面则是无法依据宪法或法律的禁止歧视原则直接主张权利。此外，《残疾人保障法》规定了残疾人可以向中国残疾人联合会寻求帮助，但是残联并不是政府执法机构，只是社会公益性团体组织，并没有行政执行权力，仅仅起到辅助、调解的作用，也就无法有力的维护残疾人的就业权。

结语：在残疾人的人权中，一个重要的权利就是残疾人的就业权，保障残疾人就业权就是保障他们的生存和发展权利，就是保护他们的人权。在建设社会主义法制国家，发展和谐社会的主题下，我相信中国会逐步同世界接轨，并在不久的将来跟上发达国家的步伐，在保障残疾人就业权方面的法律法规会更加完善，更加切实可行。

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